TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÍRCULO DE
LISBOA
Exmo.
Senhor Juiz de Direito do
Tribunal
Administrativo de Círculo de Lisboa,
A Empresa «Estamos nas Lonas, SA», NIPC 123 123 123, com sede na Rua Patrocínio,
N.º 111, 2715-311, Lisboa,
Vem propor acção administrativa especial de impugnação de acto administrativo, datado
1 de Outubro de 2012, adiante melhor referenciado, contra
o Ministério
da Defesa, com sede na Avenida Ilha da Madeira, Nº 1, 1400 – 204, Lisboa,
o que faz nos termos do artigo 46º, n.º
2, alínea a), do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) e com
os seguintes fundamentos:
I - OBJECTO DA ACÇÃO E PRESSUPOSTOS
1º
Constitui objecto da presente acção o
acto de resolução do contrato administrativo celebrado entre a Autora e o Réu,
proferido pelo Exmo. Sr. Ministro da Defesa Nacional – que se junta – (Doc.
Anexo 1) e se dá por integralmente reproduzido, assim como os demais documentos
referidos nesta petição inicial.
2º
A Autora tem legitimidade já que este
despacho é lesivo dos seus direitos e interesses legalmente protegidos – artigo
40.º, n.º 2, alínea a), do CPTA.
3º
O Tribunal é competente por ser o do
lugar do cumprimento do contrato, artigo 19º, do CPTA.
4º
A autora foi notificada no dia 1 de
Outubro de 2012, pelo que está em tempo, segundo o artigo 58.º, n.º 2, alínea
b), do CPTA.
II
- DOS FACTOS
5º
A empresa «Estamos nas Lonas, SA»,
doravante designada Autora, tem como objecto social a fabricação e respectiva
comercialização de bens e tecnologia destinados ao uso militar;
6º
A 8 de Abril de 2011, foi publicado em
Diário da República, Parte L (Doc. Anexo 2), assim como no Jornal Oficial da
U.E. (Doc. Anexo 3), o Anúncio de Concurso Público para um contrato de
aquisição de bens móveis, que tinha por objecto o fornecimento de 260 veículos
militares blindados, a celebrar com o Ministro da Defesa, doravante designado
Réu;
7º
A empresa «Estamos nas Lonas» enviou a sua
candidatura a 3 de Maio de 2011 (Doc. Anexo 4);
8º
A 1 de Junho de 2011, o Réu enviou à
Autora o despacho de adjudicação (Doc. Anexo 5), tendo esta sido tomada com
base nos critérios fixados no caderno de encargos (Doc. Anexo 6);
9º
Posteriormente, e no âmbito da
actividade desenvolvida, a Autora celebrou com o Réu um contrato de aquisição
de bens móveis, celebrado a 1 de Setembro de 2011 (Doc. Anexo 7);
10º
No contrato mencionado no Art. 9º, a
Autora comprometeu-se a fornecer 260 viaturas militares blindadas «Pãoduro»
(Doc. Anexo 8);
11º
O preço convencionado foi no valor de
1.500.000€ (um milhão e quinhentos mil euros) por viatura, tendo o contrato um
preço global no valor de 390.000.000€ (trezentos e noventa milhões de euros);
12º
Foi igualmente acordado que o
cumprimento do contrato seria fraccionado em cinco prestações, sendo que a primeira prestação seria de 100 (cem)
viaturas, a segunda de 60 (sessenta) viaturas, a terceira de 20 (vinte)
viaturas, a quarta de 40 (quarenta) viaturas e a quinta de 40 (quarenta)
viaturas;
13º
Aquando da entrega, ficaria o
co-contratante público obrigado ao pagamento do valor correspondente ao número
de viaturas entregues;
14º
Acordou-se que o local de cumprimento de
contrato seria na Direcção de Aquisições do Exército, sediada na Av. Infante
Santo, Nº 49, 1399 – 056, Lisboa;
15º
Ficou contratualmente estabelecido que a
primeira prestação seria entregue a 30 de Dezembro de 2011;
16º
No dia 9 de Dezembro de 2011, a Autora,
inclusive, comunicou ao Réu por carta registada com aviso de recepção (Doc.
Anexo 9) que já se encontrava em condições de proceder à entrega da primeira
prestação, de forma a garantir que não haveria qualquer impedimento à recepção
da mesma;
17º
À carta enviada ao Réu não se obteve
qualquer resposta;
18º
A Autora dirigiu-se ao local acordado
nesse mesmo dia, para proceder à entrega das 100 (cem) viaturas, conforme
previsto no contrato;
19º
Aquando da chegada ao local, ninguém se
mostrou disponível para receber as viaturas, tendo sido invocada uma convocatória
interna de paralisação de serviços (Doc. Anexo 10);
20º
Procedeu-se ainda a várias tentativas
frustradas de contacto telefónico com o Réu, enquanto se encontrava no local de
cumprimento (Doc. Anexo 11);
21º
Tendo ainda sido comunicado à Autora que
os serviços da Direcção de Aquisições haviam informado o Réu da referida
paralisação (Doc. Anexo 12);
22º
Não tendo sido possível efectuar a
prestação no dia acordado, continuaram, nos dias seguintes, os esforços da
Autora para entrar em contacto com o Réu, de forma a regularizar a situação (Doc.
Anexo 11 e 13);
23º
A dia 2 de Janeiro de 2012, a Autora
tomou conhecimento através dos meios de comunicação social que o Réu se
encontrava em viagem para o estrangeiro, devido às celebrações do Ano Novo, desde
dia 27 de Dezembro de 2011 (Doc. Anexo 14);
24º
Coincidentemente, o período de ausência
do Réu, de 27 de Dezembro de 2011, a 3 de Janeiro de 2012, correspondia
exactamente ao período da paralisação convocada nos serviços do exército;
25º
No dia 5 de Janeiro de 2012, a Autora
recebeu carta registada com aviso de recepção (Doc. Anexo 15) do Réu,
informando que já se poderia novamente deslocar ao local acordado para proceder
à entrega, sem mais nada acrescentar;
26º
Nesse mesmo dia, procedeu-se à entrega
das 100 (viaturas), cujo documento comprovativo se encontra em anexo (Doc.
Anexo 16);
27º
Foi efectuado o pagamento a 5 de Janeiro
de 2012, no valor de 150.000.000€ (Doc. Anexo 17);
28º
No dia 7 de Janeiro de 2012, o Réu veio
publicamente afirmar que “as viaturas Pãoduro são do melhor que já vi” e que “a contribuição da Estamos nas Lonas vai permitir que as Forças Armadas
portuguesas possam desenvolver as missões internacionais eficazmente, quem sabe
melhor até que o exército dos Estados Unidos” (Doc. Anexo 18);
29º
Ficou contratualmente estabelecido que a
segunda prestação teria de ser efectuada a 2 de Maio de 2012;
30º
A Autora, a dia 20 de Abril de 2012, tal
como já tinha efectuado aquando da primeira prestação, notificou o Réu, por via
de carta registada com aviso de recepção, de que as sessenta viaturas já se
encontravam prontas a serem entregues (Doc. Anexo 19);
31º
A propósito das comemorações do 25 de
Abril, e tendo conhecimento de que estas viaturas já se encontravam preparadas
para entrega, uma facção revolucionária das Forças Armadas tomou de assalto as
instalações da Autora (Doc. Anexo 20);
32º
Este assalto teve a duração de 48H
(quarenta e oito horas);
33º
Esta facção encontrava-se altamente
munida de artilharia, dificultando a recuperação das instalações por parte das
forças de segurança nacionais (Doc. Anexo 21);
34º
Vários foram os danos causados por esta
facção revolucionária, tendo as viaturas ficado num estado que impossibilitou a
sua entrega na data acordada (Doc. Anexo 22);
35º
Na sequência destes acontecimentos, a
Autora informou o Réu (Doc. Anexo 23) de que não se encontrava em condições do
cumprimento pontual da obrigação, uma vez que a reparação das viaturas
demoraria cerca de três meses;
36º
O Réu não apresentou qualquer resposta à
informação mencionada no Art. 35º;
37º
Decorrido o tempo previsto para a reparação,
a Autora informou o Réu de que já se encontrava em condições de proceder à
entrega das viaturas (Doc. Anexo 24);
38º
Na sequência desta informação, dia 2 de
Agosto de 2012, o Réu respondeu (Doc. Anexo 25) afirmando que a Autora poderia
entregar as viaturas no local acordado;
39º
A Autora procedeu à entrega no dia
seguinte (3 de Agosto de 2012), tendo recebido na mesma data o valor de
90.000.000€ (noventa milhões de euros) e documento comprovativo da entrega (Doc.
Anexo 26);
40º
Tendo em conta o complexo processo de
construção das viaturas em causa e por força do atraso causado pela situação
inesperada invocada no Art. 31º, as partes acordaram que o atraso de três meses
se imporia a todas as outras prestações contratuais;
41º
Na sequência de todos os acontecimentos
até agora relatados, no dia 3 de Setembro de 2012, o Réu pretendeu proceder à
alteração unilateral do objecto do contrato com fundamento em interesse público
(Doc. Anexo 27);
42º
A alteração pretendida traduzia-se na
substituição do objecto da prestação, nomeadamente impor a construção de
embarcações submersíveis em detrimento das viaturas «PãoDuro» inicialmente
acordadas;
43º
Tal alteração não foi aceite pela Autora
na medida em que não tinha em conta os seus interesses económico-financeiros
assim como os laborais (Doc. Anexo 28);
44º
Os interesses económico-financeiros
consubstanciavam-se na necessidade de solicitar um novo financiamento para
aquisição de material específico de construção das embarcações submersíveis;
45º
Simultaneamente, a alteração proposta
não tinha em conta toda a despesa realizada até ao momento para aquisição de
material de construção das viaturas militares, ficando este acumulado em stock,
sem qualquer outra utilidade;
46º
Quanto aos interesses laborais, esta
alteração do objecto do contrato implicaria a necessidade de contratação de
profissionais qualificados para o efeito, ou proceder a uma formação dos
profissionais do quadro da empresa que demoraria um extenso período, em que a
empresa teria que estar inactiva, bem como acarretaria elevados custos;
47º
Desta feita, o Réu tomou a decisão de
resolver unilateralmente o contrato, com fundamento em cumprimento deficiente,
por a Autora não ter cumprido pontualmente as suas obrigações (Doc. Anexo 1);
48º
Invoca ainda que terá que haver um
redireccionamento do capital investido para outras necessidades militares,
alegando ter maior relevância a aposta no mar como afirmação do poderio militar
nacional na comunidade internacional (Doc. Anexo 1);
49º
Invoca ainda a Autora que, por força
desta inesperada atitude por parte do Réu, se encontra agora com 20 viaturas
militares blindadas em stock, prontas para serem entregues, correspondentes à
terceira prestação do contrato.
III
- DO DIREITO
50º
O contrato acima mencionado
deve ser qualificado, nos termos do artigo 437.º do Código dos Contrato
Públicos, doravante designado por CCP, como um contrato de aquisição de bens móveis, tendo em especial atenção a figura da
aquisição de bens móveis a fabricar em momento posterior à celebração do
contrato, prevista e regulada pelos art. 439.º do CCP.
51º
Tendo em conta o art.
6.º do CCP, a Parte II do código é aplicável aos contratos que abranjam
prestações típicas de um dos contratos especiais elencados nesse mesmo código.
52º
Qualificado como um
contrato administrativo, há que estabelecer, processualmente, que o contrato em
causa está sujeito ao âmbito de jurisdição dos tribunais administrativos, art.
4.º, n.º 1, alínea f), do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais,
ETAF.
53º
Conforme o artigo
120.º do Código do Procedimento Administrativo, consideram-se actos
administrativos todas as decisões dos
órgãos da Administração que ao abrigo de normas de direito público visem
produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta;
54º
No seguimento da
melhor doutrina, somos levados a concluir que os actos administrativos com
eficácia externa e imediatamente lesivos praticados no decurso dos
procedimentos de execução dos contratos administrativos são, por si só, destacáveis. Significa que mantém uma
autonomia funcional em relação ao contrato, com repercussões para efeitos de
impugnabilidade.
55º
Tendo em conta o
disposto no art. 51.º, n.º1, do Código de Processo dos Tribunais
Administrativos, doravante CPTA, estamos perante um acto administrativo
impugnável, uma vez que possui eficácia externa, lesando direitos e interesses
legalmente protegidos da Autora.
56º
O acto praticado pelo
Exmo. Ministro assume a figura da resolução
do contrato, de destruição da relação contratual, operada por um dos
contraentes com base num facto ou ocorrência posterior à celebração do
contrato. Necessário que a resolução resulte da lei, assenta num poder
vinculado, obrigando o autor a alegar e a provar o fundamento que justifica a
destruição unilateral do contrato.
57º
A resolução
unilateral do contrato é um acto administrativo, tal entendimento decorre,
expressamente, do art. 307.º, n.º 2, alínea d), do CCP,
58º
Face à resolução
motivada pela inexecução definitiva do contrato imputável à Autora, a melhor
jurisprudência tem entendido que este exercício de poderes sancionatórios é,
perfeitamente, enquadrável na natureza jurídica de acto administrativo,
susceptível de impugnação nos termos gerais da impugnação dos actos
administrativos (Acs. STA 4/10/2000, Proc. 0461106 e STA, Pleno, 15/5/2002,
Proc. 046106).
59º
Somente em caso de
incumprimento definitivo do contrato pelo co-contratante, a administração pode,
unilateralmente, aplicar sanções (art. 302.º, alínea e), do CCP), maxime, a resolução sancionatória. Exigindo a lei que a motivação seja
identificada perante a alínea a) do n.º 1 do art. 333.º, “ocorrência de incumprimento definitivo do contrato por facto imputável
ao co-contratante”.
60º
Vejamos o que se
entende por incumprimento definitivo à luz das normas de direito privado, pois
o texto do art. 325.º, n.º 4, do CCP parece inculcar uma remissão e aplicação
das disposições do Código Civil, em matéria de mora e incumprimento definitivo.
Esta remissão tem alcance geral, aplicando-se indistintamente a qualquer dos
sujeitos contratuais, assim o regime do incumprimento é aplicável quer à
Administração, quer ao seu co-contraente.
61º
O não-cumprimento
significa que a prestação debitória não foi realizada pelo devedor, que a
situação objectiva da não realização da prestação assim como a insatisfação do
credor encontram-se verificados. Importante, ainda, determinar a quem é
imputável a falta de cumprimento. Pois, se a causa da falta do cumprimento não
for imputável ao devedor, ora Autora, não podemos falar em incumprimento
definitivo imputável ao devedor (art. 798.º e ss do Código Civil) mas sim em
casos de impossibilidade do cumprimento não imputáveis ao devedor (art. 790.º e
ss, do CC).
62º
Perante a
factualidade apresentada, facilmente, é de apurar que não houve incumprimento
definitivo imputável à Autora na execução do contrato. Ocorrendo na primeira
situação mora do credor, nos termos do art. 813.º, n.º 1 do CC e na segunda uma
impossibilidade temporária (art. 792.º, n.º 1 do CC).
Da mora do credor,
63º
“Só nos casos de não
cumprimento imputável ao obrigado se pode rigorosamente falar em falta de
cumprimento. Dentro do núcleo genérico de hipóteses de não-cumprimento não
imputável ao devedor, interessa destacar ainda, pelo regime especial a que
estão sujeitos, os casos em que a falta de cumprimento procede de causa
imputável ao credor, como os casos de mora do credor”, palavras do insigne
mestre, o Prof. Antunes Varela, em Das Obrigações em Geral, Vol. II, pág. 63,
7ª edição, Almedina.
64º
Por vezes, a
realização da prestação, ou seja, a entrega das viaturas militares, necessita
da cooperação do credor. Quando mais não seja, para as receber, ou até para dar
ao devedor a necessária aprovação ou quitação (art. 787.º do CC). Ora, diz-se que
há mora do credor (mora credendi),
sempre que a obrigação não foi cumprida no momento próprio, por o credor, ora
Réu, sem causa justificativa ou não apresentando a mesma, não efectua as
diligências necessárias para a recepção da prestação.
65º
Bastante apenas que a
não recepção da prestação devida seja imputável ao credor em sentido
naturalístico, não se exigindo a culpa do mesmo, prescindido a lei da do elemento
subjectivo de imputação.
66º
Como efeito directo
da mora do credor, o devedor vê a sua responsabilidade atenuada face ao
perecimento da coisa e excluída face à não realização atempada da prestação,
nos termos do art. 814.º do CC.
Da impossibilidade temporária,
67º
Pode resultar ainda
de circunstâncias não imputáveis nem ao devedor, nem ao credor que haja uma
impossibilidade temporária de realização pontual da prestação, como se prevê no
art. 792.º, n.º1 do CC. Devido a um caso fortuito, não previsível.
68º
Como a causa não é
imputável ao devedor, ora Autora, esta não responderá por quaisquer danos; não
consiste numa situação de incumprimento definitivo, pois ainda está vinculado
ao cumprimento da obrigação, visto ser temporário
ou transitório. Logo não é fundamento
para estabelecer uma situação de incumprimento definitivo.
69º
Acontece que o artigo
325.º, n.º 1 contém algumas disposições especificamente aplicáveis ao
incumprimento pelo co-contrante (Autora) da administração.
70º
Mesmo admitindo, mas
não concedendo, o possível incumprimento alegado pelo Réu para operar à
resolução seria, sempre, necessário, nos termos do artigo referido no art. 47,
que a administração estabelecesse um prazo admonitório através de notificação.
Da resolução por interesse público,
71º
Trata-se de um
contrato que no âmbito subjectivo da vinculação pode ser classificado como um
contrato sinalagmático, onde as partes assumem obrigações recíprocas, art.
327.º do CCP, pelo que uma vez celebrado o contrato administrativo, as partes
assumem o dever de cumprir o que foi contratualmente estabelecido de forma
pontual, arts. 325.º, n.º 1, do CCP e 406.º, n.º 1, do Código Civil, atendendo
ao princípio pacta sunt servanda.
72º
Na execução do
contrato administrativo impõe a lei o respeito pelo princípio da boa-fé às
partes, nos termos do art. 286.º do CCP assim como 762.º, n.º 1 do Código
Civil.
73º
De modo a assegurar
uma efectiva consagração da boa-fé na execução do contrato, há que observar o princípio da colaboração recíproca, que
impõe às partes que cooperem entre si no âmbito da execução do contrato. As
partes devem contribuir para uma completa e total transparência na troca de
informações, art. 289.º, do CCP.
74º
A administração está
dotada de poderes de autoridade durante a fase de execução do contrato, tal
exigência e existência de poderes é imposta pela necessidade de assegurar a
efectiva primazia do interesse público, permitindo a alteração,
unilateralmente, do conteúdo contratual. Contudo há que compatibilizar tal
discricionariedade com a ideia de estabilidade inerente à própria noção de
contrato, respeitando o princípio pacta
sunt servanda, assim como os direitos e expectativas contratualmente
adquiridas pelo co-contratante, aqui a Autora
75º
O poder de
modificação unilateral elencado nos arts. 302.º, alínea c), 311.º, n.º 2 e
312.º, todos do CCP, consiste na possibilidade de a administração, sem
necessidade de consentimento pelo co-contrante, de modificar o conteúdo e o
modo de execução das prestações, anteriormente, acordadas por razões de
interesse público.
76º
Este poder conferido
à administração põe em causa a estabilidade contratual, pelo que a lei limita o
seu exercício. A actuação da administração tem que respeitar, o princípio do núcleo essencial do contrato,
art. 313.º, do CCP, havendo que respeitar as prestações que individualizam do
ponto de vista material o objecto. Impedida está, também, a administração de
alterar os pressupostos financeiros na base dos quais o contrato foi celebrado,
princípio pelo equilíbrio financeiro do
contrato.
77º
Uma vez que a Autora
não concordou com a proposta apresentada pelo Réu, pois não estavam a ser
respeitados os seus interesses. Aquele refugiou-se na possibilidade legal de
operar à resolução fundada em interesse público, devido à natureza genérica da
mesma, nos termos dos arts. 302.º, alínea d), 334.º, n.º 1, ambos do CCP.
78º
A resolução
unilateral do contrato fundada em interesse público exige que as razões
invocadas sejam devidamente
fundamentadas, assim art. 334.º, n.º 1, do CCP.
79º
De modo, a fornecer
uma aproximada definição de interesse publico, com consagração no art. 266.º,
da Constituição República Portugal (CRP), importa relembrar que é o motor e a
finalidade de toda a actuação pela administração pública. O interesse público é
o seu único fim. Todavia, não pode prosseguir o interesse público de forma
arbitrária, tem de respeitar os interesses legalmente protegidos dos
particulares.
80º
“A Administração Pública visa a prossecução do interesse
público, no respeito pelo direitos e interesses legalmente protegidos dos
cidadãos”,
81º
“Só o interesse
público definido por lei pode constituir motivo principalmente determinante de
qualquer acto da Administração. Assim, se um órgão da Administração praticar um
acto que não tenha por motivo principalmente determinante o interesse público
posto por lei a seu cargo, esse acto estará viciado por desvio de poder, e por
isso será um acto ilegal, como tal anulável contenciosamente”, V. Maria João
Estorninho, A fuga para o Direito Privado,
pp. 171-172.
82º
Mesmo admitindo que a
noção de interesse público deverá ser flácida e flexível, i.e., de conteúdo
variável, o que ontem foi considerado conforme o interesse público pode hoje
ser-lhe o contrário, temos que defender a necessidade de a Administração tomar
as decisões equilibradas (as que satisfaçam o interesse público sem sacrifício
intolerável dos interessados particulares conflituantes).
83º
Como corolário do
princípio do respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos
particulares, o legislador ordinário impôs o dever de fundamentar os actos
administrativos que afectem directamente os interesses legalmente protegidos
dos particulares (art. 124º, CPA).
84º
A ofensa do direito
subjectivo da Autora confere-lhe uma protecção imediata e directa, de tal modo
que pode exigir do Réu o respeito pelo mesmo. A Autora assumiu uma posição de
confiança na celebração do contrato. Os comportamentos e atitudes do Réu
frustram o interesse legítimo enquanto credor.
IV – DO PEDIDO
Pelas razões
referidas, o despacho impugnado é ilegal pelo que deve ser anulado.
Termos em que requer
que seja anulado o despacho impugnado, retirando as devidas e legais
consequências.
Para tanto, requer-se
a citação do Réu, na pessoa do Senhor Ministro, para contestar, querendo,
seguindo-se os demais termos.
Não se conhecem
contra-interessados.
Pede deferimento.
O Advogado,
Diana Nunes
Inês Mateus
João Maltez
Luís Aragão
Miguel Henriques
Miguel Machado
Miguel Vieira
VALOR: € 390.000.000,00
PROVA:
1
1) Testemunhal:
a) Comandante
João Manuel Lopes Nunes dos Reis, domicílio profissional na sede da Direcção de
Aquisições, sediada na Av. Infante Santo, Nº 49, 1399 – 056, Lisboa
JUNTA: Procuração Forense, 28
Documentos e Comprovativo de Pagamento das Custas Judiciais.
Junto segue o link para a Procuração Forense, os 28 Documentos e Comprovativo de Pagamento das Custas Judiciais:
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