Do contencioso pré-contratual urgente

Do contencioso pré-contratual urgente:

               

               O contencioso pré-contratual, nas palavras de PEDRO GONÇALVES, sistema de impugnação jurisdicional de normas administrativas reguladoras de procedimentos pré-contratuais e dos actos administrativos relativos à formação de contratos da Administração Pública [1]  sofreu uma evolução quanto ao regime de impugnação. Até 1998, não havia qualquer dissemelhança quanto à impugnação destes actos e o regime geral de impugnação de normas e actos administrativos. Contudo, neste mesmo ano, surge o DL n.º 134/98, de 15 de Maio, que transpõe para a ordem jurídica interna a Directiva n.º 89/665/CEE, do Conselho, de 21 de Dezembro, e que passou a estabelecer um regime especial para actos pré-contratuais relativos à formação de contratos de empreitada de obras públicas, prestação de serviços e fornecimento de bens (art.º 1.º DL n.º 134/98), a par de um regime geral para todos os demais contratos públicos não especificados.

            O CPTA vem consagrar o regime dualista de 1998, aumentando, ainda assim, o número de contratos abrangidos pelo processo urgente: empreitada e concessão de obras públicas, prestação de serviços e fornecimento de bens (art.º 100.º/1 CPTA). Não obstante, ampliou o seu âmbito objectivo e subjectivo. Quanto ao primeiro, passa a ser possível a impugnação directa das várias peças do procedimento, tais como o programa de procedimento e o caderno de encargos (art.º 100.º/2 CPTA). Quanto ao segundo, determina-se que segue também a forma urgente qualquer contrato subsumido nos tipos contratuais designados no art.º 100.º/1 CPTA, ainda que praticado por sujeitos privados no âmbito de procedimentos pré-contratuais regulados por normas de direito público, equiparando-se tais actos a actos administrativos (art.º 100.º/3 CPTA). No que aos demais contratos diz respeito, seguem a forma de acção administrativa especial (art.º 46.º/3 CPTA), com as consequências a ela inerentes, nomeadamente a maior morosidade na sua resolução.

            O CPTA abarca, além do processo urgente pré-contratual estabelecido nos art.º 100.º a 103.º, uma panóplia de providências cautelares (art.º 132.º CPTA), decretadas nos termos gerais e aplicáveis tanto aos procedimentos pré-contratuais abrangidos pelo art.º 100.º/1 CPTA, como aos demais contratos públicos, destinadas a corrigir a ilegalidade ou a impedir que sejam causados outros danos aos interesses em jogo, incluindo-se nelas a suspensão do procedimento de formação do contrato.        

            A dualidade de regimes traduz-se numa evidente consequência jurídica: o carácter imperativo do processo urgente [2]. Isto é, os recursos jurisdicionais contra actos administrativos relativos aos procedimentos pré-contratuais seguem a forma de acção administrativa especial (art.º 46.º/3 CPTA) ou processo urgente (art.º 100.º/1 CPTA) consoante o tipo contratual em causa. Estando preenchido o âmbito de aplicação do segundo, não poderá o lesado usar mão da primeira, nomeadamente quando, por motivos de intempestividade, não possa já acionar o processo urgente.

           

O contencioso pré-contratual caracteriza-se por necessidades de urgência e celeridade. A urgência não carece de ser demonstrada em concreto, ela é um pressuposto geral e tido sempre por observado em virtude de motivos de rapidez da contratação pública e segurança do comércio jurídico. No que à tramitação diz respeito, ela obedece à prevista para a acção administrativa especial (art.º 102.º/1 CPTA), nos termos previstos, portanto, nos art.º 78.º e seguintes do CPTA, com as necessárias adaptações consagradas nos números 2 e 3 do art.º 102.º CPTA.

No entanto, como demonstra PEDRO GONÇALVES, o processo urgente não visa reforçar as garantias dos particulares, nem, em concreto, acautelar o periculum in mora em que, eventualmente, se encontre a pretensão do autor [3]. Isto porque o processo urgente não é acompanhado de um processo principal, característico nas providências cautelares, das quais decorre inclusivamente uma caducidade em virtude da falta de propositura da acção principal (art.º 123.º/1 al. a) CPTA). A utilidade do processo urgente reside na faculdade de, por exemplo, o candidato à celebração do contrato se manter no concurso ou impedir mesmo a celebração do contrato definitivo.

            Claro está que a forma óbvia de se obter a celeridade do processo consiste, necessária e inequivocamente, no encurtamento dos prazos de impugnação contenciosa.

            Neste sentido, estabelece o art.º 101.º CPTA que “os processos de contencioso pré-contratual têm carácter urgente e devem ser intentados no prazo de um mês a contar da notificação dos interessados ou, não havendo lugar a notificação, da data do conhecimento do acto”.

            Ora, quanto a isto, duas questões há a suscitar. A primeira relativa à impugnação de actos administrativos de procedimentos pré-contratuais nulos. A segunda, relativa à existência ou inexistência de prazo superior para impugnação pelo Ministério Público.

            No que respeita à primeira, importa afirmar a existência de querelas doutrinais e jurisprudenciais: parte da doutrina [4] e jurisprudência [5] defende o prazo de um mês para propositura da acção, sob pena de caducidade do direito:

“Estabelecendo a lei o prazo único de um mês para interposição do meio processual urgente de contencioso pré-contratual, torna-se desnecessário indagar se os vícios invocados pela requerente para fundamentar a ilegalidade do acto de adjudicação são geradores. 
Note-se, aliás, que já no regime da LPTA, por força do art. 79º de tal diploma, o prazo de interposição do pedido de suspensão dos actos nulos ou inexistentes apenas decorria até ao termo do prazo concedido ao interessado para o recurso de actos anuláveis. Como escrevia Freitas do Amaral, “portanto, mesmo que o acto seja nulo ou inexistente, se se quiser pedir a suspensão da sua eficácia tem de interpor-se recurso dentro do prazo previsto para os actos anuláveis […]. Sendo certo, no caso dos autos, que o despacho de adjudicação foi notificado à requerente da providência em 5.02.04, tendo o presente processo cautelar sido instaurado apenas em 20.10.04, ou seja, cerca de oito meses e meio depois, próximo do termo dos fornecimentos cuja suspensão se pretendia, só se pode concluir que o presente processo cautelar foi intentado após ter sido largamente excedido o decurso do prazo de um mês a que alude o artº 101º do C.P.T.A.” 

Acórdão do TCA do Sul, de 21.04.2005, Processo 645/05

“Este especial prazo curto de um mês tem carácter imperativo e é o único aplicável à impugnação dos actos administrativos relativos à formação dos contratos previstos no artº 100º do CPTA, sendo imposto pela eficácia e celeridade que se pretendem assegurar, com vista a que, aquando da celebração do respectivo contrato, possa estar assegurada a sua estabilidade e a legalidade da Administração para o celebrar com o adjudicatário escolhido, não sendo de aplicar no contencioso pré-contratual, em qualquer situação, quer o prazo geral de impugnação de actos previsto no art.º 58º, nº2 e a regra do nº4 deste mesmo art.º 58º do CPTA, quer o disposto no nº 1 do mesmo art.º 58º- impugnação a todo o tempo de actos nulos ou inexistentes - por estar especialmente previsto prazo distinto de impugnação no art.º 101º do CPTA, sem distinção das consequências invalidantes dos respectivos vícios assacados ao acto.”

Acórdão do TCA do Sul, de 12.05.2005, Processo 756/05

“[…] a fixação deste prazo curto sempre que esteja em causa a impugnação de actos administrativos relativos à formação dos contratos mencionados no nº 1 do art.º 100º. do C.P.T.A. se deveu à intenção do legislador de consagrar a sua especial natureza urgente e de lhe conferir eficácia e celeridade, de forma a que, aquando da celebração do contrato, possa estar assegurada a sua estabilidade e a legalidade da Administração para o celebrar com o adjudicatário escolhido. Assim, perante a intenção legislativa de conferir uma tutela eficaz e célere, não se compreenderia que a acção pudesse ser interposta a todo o tempo. Por outro lado, não distinguindo o art.º 101º., do CPTA, o prazo de propositura da acção consoante o tipo de invalidade nulidade ou anulabilidade em questão e sendo subsidiária a remissão operada pelo art.º 100º., nº 1, para os arts.º 50º. a 65º. do CPTA, deve-se concluír que a aplicação do nº 1 do art.º 58º. foi afastada por aquele art.º 100.º que já regula a matéria daquele constante. Assim, porque o referido prazo de 1 mês se aplica imperativamente em todos os casos, independentemente do tipo de invalidade de que o acto padeça […].”

Acórdão TCA do Sul, de 12.01.2006, Processo 1213/05

 

Na mesma linha, RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA [6] aponta motivos de urgência na estabilização das relações pré-contratuais, a falta de distinção legal e o facto de o art.º 283.º/1 CCP pressupor a existência de actos nulos que já não podem ser impugnados, aqueles que caberiam, portanto, no âmbito de aplicação do contencioso pré-contratual. Pela nossa parte acompanhamos esta posição. Outra parte propugna a aplicação do regime geral dos actos nulos (art.º 134.º CPA e 58.º/1 CPTA), o mesmo é dizer, impugnáveis a todo o tempo [7]. ANDRÉ SALGADO DE MATOS pronuncia-se veemente por esta última tese, pelo que o passamos a citar [8]:

“ […] caso se perfilhasse o entendimento do STA, teria que passar a entender-se que seria de apenas um mês (e nem sequer apenas três como no regime geral da anulabilidade [art.º 58.º/2 al. a) CPTA]) após a sua notificação ou o seu conhecimento, o prazo de impugnação, sob pena de consolidação, dos actos viciados de usurpação de poderes, incompetência absoluta, vicio de forma por falta de maioria ou de quórum, bem como actos praticados sob coação física ou em violação de decisões jurisdicionais [art.º 133.º CPA]. Mais, tais actos seriam vinculativos e executórios, sanáveis, inconceptíveis de invalidação jurisdicional oficiosa, revogáveis apenas no prazo do art.º 101.º CPTA e passíveis de consolidação na ordem jurídica no mesmo prazo […].

Nada disto é, naturalmente, admissível no quadro de um sistema racional de invalidade do acto administrativo […] .”

Outra questão pertinente é a relativa ao ínicio da contagem do prazo de impugnação, relativamente a nulidades ocultas. O ínicio da contagem do prazo aqui em estão parece já não coincidir com a data do conhecimento do acto mas com o momento do conhecimento da causa de nulidade.

O prazo de um mês vale igualmente nos casos de pedido de condenação da Administração à prática do acto devido, iniciando-se a sua contagem com a notificação do interessado ou com o termo do prazo estabelecido para a emissão do acto ilegalmente omitido, procedendo-se ao afastamento do regime geral constante do art.º 69.º/1 CPTA.

Nesta sequência, fora do prazo de um mês, deixa também de poder ter lugar a revogação anulatória (art.º 141.º/1 CPA), isto porque, determina este preceito, que os actos administrativos inválidos só podem ser revogados com fundamento na sua invalidade dentro do respectivo prazo de recurso contencioso.

             

            Ainda quanto ao prazo, cabe determinar se tem lugar a aplicação do disposto no art.º 59.º/4 CPTA: a suspensão do prazo de impugnação contenciosa em virtude de impugnação administrativa. O Supremo Tribunal Administrativo já se manifestou a este respeito, pronunciando-se pela positiva, em virtude da remissão aferida pelo art.º 100.º CPTA:

“[…] a sujeição ao disposto no art.º 59º/4 do CPTA, dos processos urgentes principais de contencioso pré-contratual, relativos à impugnação de actos relativos à formação de contrato de prestação de serviços e fornecimento de bens […] é a melhor interpretação. Tem claro apoio no texto e assegura a concordância prática dos diferentes valores a proteger. Respeita a teleologia da lei e não sacrifica o direito do particular à impugnação administrativa, isto é, de provocar a reavaliação da situação, pela Administração, em auto-tutela, antes de recorrer ao tribunal.” [9]

RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA propugna a mesma tese, pelo que existindo impugnação administrativa, o prazo de um mês só começa a contar a partir da notificação ao interessado da decisão da Administração [10].

Quanto a nós, acompanhamos aqui a posição de PEDRO GONÇALVES [11], com afastamento da suspensão, em virtude do carácter urgente do contencioso pré-contratual.

           

Quanto à impugnação pelo Ministério Público, parece ser unânime na doutrina que o prazo de um mês vale também para ele, isto porque não se fez aqui qualquer distinção entre a impugnação pelo interessado ou concorrente e a acção pública, em derrogação do regime estabelecido no art.º 58.º/2 al. a) CPTA.

Terá aplicação, no domínio do contencioso pré-contratual, o art.º 58.º/4 CPTA, ao estabelecer uma extensão do prazo de impugnação nos casos em que a tempestiva apresentação da petição não era exigível a um cidadão normalmente diligente?

VIEIRA DE ANDRADE[12] e PEDRO GONÇALVES[13] propõem a sua aplicação subsidiária, por remissão do art.º 100.º/1 CPTA, com o necessário estabelecimento dos seus termos concretos, admitindo a sua aplicação, contudo, somente até ao momento da celebração do contrato público.

            No que concerne às ilegalidades invocáveis, cabe fazer referência à existência de três teses distintas: a primeira, tese do alcance mínimo, defende que apenas podem ser invocáveis preterições de publicidade e concorrência no domínio da União Europeia; a segunda, tese do alcance médio, determina a invocação de qualquer ilegalidade de cariz pré-contratual, nacional ou no âmbito da EU, que estabeleça a conformação jurídica do procedimento pré-contratual; a terceira e última, tese do alcance máximo, permite a invocação de qualquer norma preterida no âmbito da contratação pública.

           

          Naquilo que à legitimidade activa diz respeito, é vasta a categoria de pessoas que podem dar origem ao processo urgente pré-contratual. Desde logo, e naturalmente, os candidatos que participem no processo adjudicatório, aos quais se seguem o Ministério Público e aqueles que em virtude de alguma suposta ilegalidade não puderam participar no procedimento. Seguem-se os interessados que viram ser adoptado o procedimento pré-contratual errado e, ainda, todos os agentes de mercado que podem ver a sua posição jurídica lesada.

           

            É importante ainda fazer uma breve alusão à diversidade de pretensões que podem estar na base do processo urgente pré-contratual, nos termos demonstrados por PEDRO GONÇALVES [14]: 

1.      Impugnação de actos administrativos relativos aos procedimentos pré-contratuais dos contratos elencados no art.º 100.º/1 CPTA;   
2.  Impugnação de normas contidas nos vários tipos de peças de procedimento (art.º 100.º/2 CPTA);
3. Impugnação de actos relativos à formação dos contratos supra-indicados praticados por entidades privadas no âmbito de procedimentos regulados por normas de direito público (art.º 100.º/3 CPTA);
4.  Impugnação do próprio contrato, quando celebrado na pendência do processo de impugnação de qualquer dos actos referidos anteriormente (art.º 102.º/4 CPTA);
5.   Pedido de reparação dos danos produzidos, em virtude da possibilidade de cumulação com impugnação de actos administrativos (art.º 4.º/2, al. f) CPTA);
6.   Condenação à prática de acto devido relativo à formação dos contratos referidos no art.º 100.º/1 CPTA.

Quanto a esta última, relativa à condenação à prática do acto devido, importa fazer a distinção entre os casos em que este pedido aparece intimamente ligado à impugnação do acto administrativo desfavorável de conteúdo positivo e aqueles em que a condenação aparece ligada à inércia da Administração Pública.

Ora, naquilo que ao primeiro grupo de casos diz respeito, torna-se necessário que, para sua procedência, se consiga impugnar anteriormente o acto administrativo em causa, nomeadamente através da cumulação de pedidos (art.º 4.º/2 al. c) CPTA), seguindo o processo a forma de acção administrativa especial (art.º 5.º/1 CPTA), isto porque, recorde-se, a impugnação do acto administrativo relativo ao procedimento contratual segue a forma de processo urgente de contencioso pré-contratual (art.º 100.º e seguintes), e a condenação à prática do acto devido, a forma de acção administrativa especial (art.º 66.º e seguintes).

No que concerne à abstenção da Administração em decidir, não pode haver uma primeira impugnação porque, evidentemente, não há sequer acto a impugnar. PEDRO GONÇALVES utiliza, aqui, um argumento de maioria de razão, que nos parece procedente: o art.º 51.º/4 CPTA aplicável ao processo urgente por remissão do art.º 100.º/1 CPTA, determina que o tribunal deverá convidar o autor a substituir a petição para efeito de formular o adequado pedido de condenação à prática do acto devido. Sendo possível a posteriori, não se vêem motivos que proíbam o autor de formular o respectivo pedido em cumulação.

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[1]  Pedro Gonçalves, O contencioso administrativo pré-contratual, in Cadernos de Justiça Administrativa, nº 44, Março/Abril de 2004.

[2]  Pedro Gonçalves, Avaliação do regime jurídico do contencioso pré-contratual urgente, in Cadernos de Justiça Administrativa, nº 62, Março/Abril de 2007.

[3]  idem

[4]  Mário Esteves de Oliveira/ Rodrigo Esteves de Oliveira, Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Coimbra, Almedina, 2005, p. 378. No mesmo sentido ensina Ana Gouveia Martins, in A Tutela cautelar no contencioso administrativo, Coimbra Editora, 2005, entendendo que onde a lei não distingue, não caberá ao intérprete fazê-lo.

[5] Acórdãos do Tribunal Administrativo do Sul, de 21.04.2005, Processo 645/05, de 12.05.2005, Processo 756/05 e de 12.01.2006, Processo 1213/05.

[6] Rodrigo Esteves de Oliveira, O contencioso urgente da contratação pública, in Cadernos de Justiça Administrativa, nº 78, Novembro/Dezembro de 2009.

[7] Pedro Gonçalves, Avaliação do regime jurídico do contencioso pré-contratual urgente, in Cadernos de Justiça Administrativa, nº 62, Março/Abril de 2009.

[8]  André Salgado de Matos, Contencioso pré-contratual urgente e invalidade dos actos administrativos pré-contratuais: Anotação ao acórdão do STA, de 12.12.2006, Processo 528/06, in Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 62, Março/Abril de 2007.

[9]  Acórdão do STA, de 13.03.2007, Processo 1009/06.

[10] Rodrigo Esteves de Oliveira, O contencioso urgente da contratação pública, in Cadernos de Justiça Administrativa, nº 78, Novembro/Dezembro de 2009.

[11] Pedro Gonçalves, Avaliação do regime jurídico do contencioso pré-contratual urgente, in Cadernos de Justiça Administrativa, nº 62, Março/Abril de 2007.

[12] J. C. Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, Almedina, 2006.

[13] Pedro Gonçalves, Avaliação do regime jurídico do contencioso pré-contratual urgente, in Cadernos de Justiça Administrativa, nº 62, Março/Abril de 2007.

[14] Pedro Gonçalves, O contencioso administrativo pré-contratual, in Cadernos de Justiça Administrativa nº 44, Março/Abril de 2004.

Bruna Bilro

Aluna n.º 19.523