A tutela
cautelar constitui uma das principais inovações do Código de Processo nos
Tribunais Administrativos (doravante CPTA) e da reforma do contencioso
administrativo.
Antes da
reforma podia fazer-se uso das providências cautelares não especificadas do
Código de Processo Civil, já que o CPTA no seu art. 1º dispõe que o direito
processual civil tem natureza supletiva. No entanto, não se fez total uso dessa
possibilidade, assim FREITAS DO AMARAL: “para todos os efeitos, pode
dizer-se que no nosso direito processual administrativo anterior não existia a
figura genérica das providências cautelares, havendo apenas a figura específica
a que inicialmente se chamava “suspensão de executoriedade do ato administrativo”,
e depois; (...) “suspensão da eficácia do ato administrativo”[1].
Atualmente
existe um maior número de providências cautelares administrativas, desde logo o
legislador no art. 112º/2 do CPTA permite que se recorra, mutatis mutandis,
às providências constantes no CPC, como por exemplo, a suspensão das
deliberações sociais, o arresto, o arrolamento e o embargo de obra nova. Além
destas, o artigo elenca ainda providências tipicamente administrativas, algumas
referenciadas nos arts. 128º e seguintes.
As
providências cautelares são procedimentos especiais e urgentes. Especiais
porque não se reconduzem nem à ação administrativa comum, nem à especial. E
urgentes porque tanto o art. 35º, como o 36º/1e) CPTA o estabelecem, correndo
os prazos mesmo em férias. No entender de VIEIRA DE ANDRADE “os processos
cautelares visam especificamente garantir o tempo necessário para fazer
Justiça”, dividindo-se, segundo alguns autores, em providências
antecipatórias “são aquelas que visam obter, antes que o dano aconteça, um
bem a que o particular tenha direito” e providências conservatórias “são
aquelas que se destinam a reter, na posse ou na titularidade do particular, um
direito a um bem de que ele já disponha, mas que está ameaçado de perder”[2].
Pressupostos para decretar as
providências cautelares:
- Legitimidade, art. 112º CPTA.
- Fumus
boni iuris,
ou a “aparência de bom direito”, funciona como base determinante da
concessão da providência cautelar. Assume grande relevância nos casos em
que seja manifesta a procedência da lide principal, assim o juiz pode
decretar a providência independentemente do receio do facto consumado,
art. 120º/1a) CPTA. Já nos casos de incerteza quanto à ilegalidade do ato
ou ao direito do particular, o legislador optou por uma graduação, não se
bastando com a aparência do direito e exigindo também os restantes
requisitos, desde logo o periculum in mora.
- Summaria
cognitio,
ou o carácter sumário do conhecimento da questão pelo juiz. É um
pressuposto que se justifica pelo carácter urgente da medida. Assim, por
definição há lugar a contraditório, art. 117º CPTA, no entanto, em casos
“de especial urgência” admite-se um decretamento provisório imediato nos
termos no art. 131º, CPTA.
- Periculum
in mora, ou o receio da constituição de facto consumado.
- Ponderação de todos os
interesses,
confere ao juiz a possibilidade de, ainda que se encontrem preenchidos
todos os restantes pressupostos, não dar provimento à medida cautelar
requerida. Cabe neste caso a situação em que o prejuízo para o requerido
seja superior ao que a providência pretende evitar.
- Necessidade, nos termos do art. 120º/3
CPTA, existe uma derrogação expressa do princípio fundamental do pedido.
Esta derrogação tem como objetivo assegurar que a medida decretada é a mais
adequada ao caso. Ainda o nº 3 do art. 120º estabelece que as providências
se devem consignar ao indispensável para evitar a lesão dos interesses em
causa.
O presente trabalho irá visar apenas a análise do
pressuposto periculum in mora.
O conceito de providência
cautelar engloba em si a utilidade da sentença, ist. é, pressupõe a existência
de um perigo de inutilidade, absoluta ou relativa, resultante do decurso do
tempo e da adoção ou abstenção de uma
decisão administrativa, a
este perigo de inutilidade dá-se o nome de periculum
in mora. Que constitui assim, a origem da existência da
tutela cautelar, e traduz-se “no fundado receio de que, quando o processo
principal chegue ao fim e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa
decisão já não venha a tempo de dar a resposta adequada às situações jurídicas
envolvidas no litígio, seja porque (a) a evolução das circunstâncias durante a
pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil;
seja, pelo menos, porque (b) essa evolução conduziu à produção de danos
dificilmente reparáveis”[3].
O juiz deve
fazer um juízo de prognose, colocando-se na posição de uma hipotética sentença,
para se assegurar se há ou não razões para a sentença em questão ser
considerada inútil. Nas palavras de ISABEL FONSECA, será um “juízo próximo da
certeza”, para averiguar se tal sentença vê os seus efeitos desprovidos de
utilidade, por se ter verificado uma situação de fato incompatível com ela ou
por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para o particular.
O
periculum
in mora pode
traduzir-se em dois tipos de prejuízos, o de infrutuosidade e
o de retardamento das sentenças a proferir nos processos principais. E é em
função destes dois tipos, que são configuradas as pretensões-urgentes.
O art. 120º do CPTA estabelece este
requisito ao prever que “quando haja
fundado receio da constituição de uma situação de fato consumado ou da produção
de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa
assegurar no processo principal”. Fazendo uma interpretação literal do preceito (recorrendo ao
disjuntivo ou) resulta claramente que
a relação entre estas duas situações é alternativa.
Porém
coloca-se a questão de saber qual a teleologia da norma, se haverá aqui uma
“independência recíproca destes dois conceitos”[4]. Basta para a
admissibilidade da providência cautelar, uma eventual constituição de uma
situação de facto consumado, sem que haja produção de prejuízos de difícil
reparação? E o oposto, é possível considerar que a existência de prejuízos de
difícil reparação prescinde da constituição de uma situação de facto consumado?
Relativamente à primeira questão, não
parece fácil sustentar que o perigo de constituição de uma situação de facto
seja suficiente, necessitando este elemento, de prejuízos de difícil reparação
para o requerente. Concluindo assim, quanto à segunda questão, que para se
verificar o requisito de periculum in
mora, basta o fundado receio de produção de prejuízos de difícil reparação
para os interesses[5]
que o requerente visa prosseguir, sem necessidade de facto consumado.
O que serão, então, “prejuízos de
difícil reparação”? Tradicionalmente consagrado no CPC (art. 381º), não é um
elemento constitutivo da tutela cautelar, mas um juízo para o legislador
positivar o periculum in mora.
Numa aceção corrente, tem-se por
reparação, repor a situação prévia ao dano. Numa situação de tutela cautelar,
importa repor os interesses do lesado, ou seja, este deve ser colocado na mesma
situação (ou equivalente) à que teria se não tivesse ocorrido a lesão na sua
esfera jurídica. Para tanto, deve o julgador proceder a um juízo de prognose ou de probabilidade das razões que determinam o receio de
inutilidade da sentença a proferir na lide principal, pelo perigo da
constituição de uma situação de facto consumado ou de se produzirem prejuízos de difícil reparação. Por exemplo, sendo a providência recusada, tornar-se
impossível ou difícil, proceder à reintegração da situação conforme à
legalidade. VIEIRA DE ANDRADE esvazia o sentido da “ideia antiga”[6]
e, defende que não se reconduz esta dificuldade de reparação à
possibilidade de avaliação ou
quantificação pecuniária dos danos, mas antes à dificuldade de reintegração da situação que deveria existir caso o ato
administrativo não tivesse sido praticado ou executado.
Assim, contrariamente ao entendimento
anterior à reforma do contencioso administrativo, não procede à luz do atual
regime, para afastar a dificuldade de
reparação desses prejuízos, a exigência da
irreparabilidade dos danos ou o argumento de os prejuízos serem suscetíveis de avaliação pecuniária ou passíveis de indemnização. Quando seja possível
uma reconstituição da situação de facto, in natura, essa deve operar. Nem
sempre tal é possível, e aí surge a tutela indemnizatória pelos danos causados.
Em sede de providências cautelares o juízo
de prognose de averiguação de um possível prejuízo irreparável é feito a priori (lógica de prevenção), pelo que
se exige uma reparação integral, pois como defende RITA LYNCE DE FARIA[7],
não é “razoável impor a alguém, que é titular de um direito que se encontra na
iminência de ser violado, que suporte essa lesão, sendo depois indemnizado por
ela, já que o requerido tem possibilidades económicas de custear tal
indemnização”.
Relativamente
ao “fundado receio da constituição de
uma situação de facto consumado”,
seria forçoso formular um juízo no sentido de a demora do
processo principal acarretar na esfera jurídica da requerente uma situação de irreparabilidade dos danos, na
ótica de uma reintegração
específica, ou por se ter consumado, com a demora da decisão,
uma situação de facto
incompatível com a sentença a proferir na lide principal, por forma a torná-la
inútil, em caso de procedência.
Ou seja, verifica-se o pressuposto do fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado quando, à data em
que a sentença da causa principal é prolatada, não seja mais possível a
reintegração no plano dos factos, da situação conforme à legalidade que deveria existir se não fosse praticado
tal decisão ilegal.
Em
suma, do ponto de vista do periculum in
mora, as providências cautelares devem ser, portanto, atribuídas em dois
tipos de situações que a lei apresenta, em alternativa:
1.
O primeiro existe quando os factos concretos alegados pelo requerente
inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará
depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado
procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme
à legalidade. É este o único sentido a atribuir à expressão “facto consumado”. À situação
tradicional do “prejuízo de difícil reparação”, é, assim, acrescentada, uma outra, que surge colocada em alternativa e faz menção ao “fundado
receio da constituição de uma situação de facto consumado”.
Da previsão expressa deste primeiro tipo de situação resulta a clara rejeição, a critérios fundados na susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, pelo seu carácter variável, aleatório ou difuso, em favor do entendimento segundo o qual existe periculum in mora sempre que os factos concretos alegados pelo requerente permitam perspetivar a criação de uma situação de impossibilidade da reintegração da sua esfera jurídica, no caso da lide principal vir a ser julgado procedente.
Da previsão expressa deste primeiro tipo de situação resulta a clara rejeição, a critérios fundados na susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, pelo seu carácter variável, aleatório ou difuso, em favor do entendimento segundo o qual existe periculum in mora sempre que os factos concretos alegados pelo requerente permitam perspetivar a criação de uma situação de impossibilidade da reintegração da sua esfera jurídica, no caso da lide principal vir a ser julgado procedente.
2.
As providências
devem também ser concedidas, sempre pressupondo que não falhem os demais
requisitos de que depende a respetiva concessão, quando, embora não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos,
da situação conforme à legalidade se tornará impossível, os factos concretos
alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência
for recusada, essa reintegração no plano dos factos será difícil, por já não ser possível
evitar a ocorrência de danos gravosos para o particular.
Cumpre
agora analisar a aferição do periculum in mora por parte do juiz. O CPTA
limita-se a exigir que haja “fundado receio” da constituição de situação de
facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação, não apontando
na direção da certeza ou não por parte do julgador.
Para
ABRANTES GERALDES, releva o receio “apoiado em factos que permitam afirmar, com
objetividade e distanciamento, a seriedade e atualidade da ameaça e a
necessidade de serem adotadas medidas tendentes a evitar o prejuízo. Não
bastam, pois, simples dúvidas, conjeturas ou receios meramente subjetivos ou
precipitados assentes numa apreciação ligeira da realidade (…) ”.[8] Autores
como MARIA FERNANDA MAÇAS, ISABEL FONSECA[9]
e ANTUNES VARELA, bem como jurisprudência de tribunais administrativos, sustentam
que o grau de convicção do juiz deve ser de certeza quanto ao conhecimento do
periculum in mora.
Parece
mais acertado um juízo de “ mera probabilidade ou verosimilhança”, como
sustenta ALBERTO DOS REIS[10],
na esteira do autor italiano, CALAMANDREI, que escreve: «Todavia, porque um conhecimento completo e profundo sobre o requisito
do perigo poderia demandar uma investigação incompatível com a urgência da
providência, a apreciação do perigo pode realizar-se de maneiras diversas,
consoante os fins especiais a que cada tipo de medida cautelar se destina».
Em minha opinião, correto, e tendo como base o argumento da summaria cognitio relativamente ao
direito, uma vez que o conhecimento exaustivo traria entraves, tornando o
processo tão moroso como a lide principal, algo que parece uma incongruência
face à urgência que caracteriza a ação cautelar.
Um
caso de jurisprudência
Acórdão do
Tribunal Central Administrativo Sul, processo 09143/12
de 18/10/2012
Cabia
recurso de uma decisão anteriormente julgada pelo Tribunal Administrativo do
Círculo de Lisboa, sentença, essa que deu como não verificado o requisito do periculum in mora. O
argumento invocado prendeu-se com o facto do indeferimento do processo cautelar não criar uma situação de facto
consumado e que os danos invocados
pela Recorrente não se enquadravam no disposto no artigo 120° do CPTA.
A
sentença sob recurso aborda a questão do ónus probatório, que “recai sobre o
requerente, cabendo-lhe alegar e provar factos, donde resulte a verificação do
“fundado receio” e da verificação de prejuízos de difícil reparação”.
O
requisito do periculum encontrar-se-á
preenchido sempre que exista fundado receio que quando o processo principal
termine, a decisão que vier a ser proferida já não venha a tempo de dar
resposta às situações jurídicas carecidas de tutela. In casu, importava ao
julgador, através “de um juízo de
prognose ou de probabilidade das razões”, aferir da existência de um perigo
de inutilidade da decisão a
proferir no processo principal, ainda que meramente parcial, pela constituição
de uma situação de facto consumado ou pelo receio de se produzirem prejuízos de
difícil reparação.
Adita
ainda o acórdão, que não ser um perigo qualquer. Apenas se valoram “perigos qualificados e que derivem ou
decorram da delonga processual”. Os prejuízos de difícil reparação serão os
que “advirão do não decretamento da
pretensão cautelar requerida e que, pela sua irreversibilidade, tornam difícil
a reposição da situação anterior à lesão, gerando danos que, sendo suscetíveis
de quantificação pecuniária, a sua compensação se revela insuficiente para repor ou reintegrar
a esfera jurídica da requerente”. Na consideração dos prejuízos, devem ser atendidos todos os
prejuízos relevantes para os interesses
do requerente, independentemente
de respeitarem, ou não, a interesses
públicos ou individuais.
Também
o Supremo Tribunal Administrativo se pronunciou sobre o que deve ser entendido
como “facto consumado”, nomeadamente no Acórdão de 02/12/2009, processo
0438/09. Assim, “aceção lata, todo o facto acontecido consuma-se «qua tale»,
dada a irreversibilidade do tempo; mas não é obviamente esse, o sentido da
expressão da lei. Na economia do preceito, o «facto» será havido como
«consumado» por referência ao fim a que se inclina a lide principal, de que o meio cautelar depende; e isto
significa que só ocorre uma «situação de facto consumado» quando, a não se
deferir a providência, o estado de coisas que a ação quer influenciar ganhará entretanto a
irreversível estabilidade inerente
ao que já está terminado ou acabado – ficando tal ação inutilizada «ex ante» ”.
BIBLIOGRAFIA
Almeida, Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo, Coimbra, Almedina, 2010
ALMEIDA,
MÁRIO AROSO DE, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos,
Almedina, 2004
Amaral, Diogo Freitas do, As providências cautelares no
novo contencioso administrativo, in Cadernos de Justiça Administrativa, nº
43, 2004
AMORIM,
TIAGO MEIRELES DE, Apontamentos sobre as condições de procedência das
providências cautelares no novo processo administrativo, Revista da Ordem dos
Advogados, Ano 63 - Vol. I / II - Abr. 2003
Andrade, Carlos Vieira de, A Justiça Administrativa:
Lições, 11ª edição, Almedina, 2011
FARIA,
RITA LYNCE DE, A função instrumental da
tutela cautelar não especificada, Universidade Católica
Editora, Lisboa, 2003
FONSECA, ISABEL CELESTE, Introdução ao Estudo
Sistemático da Tutela Cautelar no Processo Administrativo,
Almedina, 2002
GERALDES, ABRANTES, in: “Temas da Reforma do Processo Civil, vol. III, 3.ª
edição, Almedina, 1998
OLIVEIRA,
MÁRIO ESTEVES DE; OLIVEIRA, RODRIGO ESTEVES DE, Código de Processo nos
Tribunais Administrativos; Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais
Anotado, Volume I, Almedina, 2004
REIS,
ALBERTO DOS, Código de Processo Civil Anotado,
Vol. I, Almedina, 2012
Inês Vieira
nº 19640
[1] Diogo
Freitas do Amaral, As providências cautelares no
novo contencioso administrativo, in Cadernos de Justiça Administrativa, nº
43, 2004, p. 7
[2] José
Carlos vieira de andrade, A Justiça Administrativa: Lições, 11ª
edição, Coimbra, Almedina, 2011, p.315
[3] Cfr., neste sentido, MÁRIO AROSO
DE ALMEIDA e CARLOS CADILHA, in
“Comentário ao CPTA”, 3ª edição revista, 2010, p. 804
[4]
Para MÁRIO OROSO DE ALMEIDA, “não pode
deixar de ser encarada como um acrescento que vem complementar” a segunda: “para além das situações em que,
anteriormente, se poderia admitir o risco da “produção de prejuízos de difícil
reparação”, as providências passam a poder ser também concedidas quando exista
o “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado”, em O
Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos,
p. 258).
[5] De
ressalvar que o processo administrativo jurisdicional, não tutela apenas os
direitos e expectativas legítimas dos cidadãos, mas igualmente o interesse
público.
[7] Cfr. RITA LYNCE DE FARIA, A função instrumental da tutela cautelar não
especificada, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2003,
p. 55 e ss.).
[8] Cfr. ABRANTES
GERALDES, in: “Temas
da Reforma do Processo Civil, vol. III, 3.ª ed., p. 103.
[9] ”, ISABEL CELESTE FONSECA, Introdução ao Estudo Sistemático da Tutela Cautelar
no Processo Administrativo, p. 101.
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