Aceitar a ACEITAÇÃO?

As Constituições portuguesas sempre foram, em maior ou menor medida, fonte de Direito Administrativo, especialmente podendo-se destacar a Constituição de 1976. De facto, é de realçar os artigos 266 a 272, sem prejuízo de outras disposições dispersas que incidem directamente sobre a Administração Pública. De todas as disposições, poder-se-á destacar o artigo 266, onde se consagram os princípios constitucionais da actividade administrativa. É oportuno lembrar, antes de mais considerações, e numa fase preliminar do presente texto, a função que os princípios desempenham, ou seja, são normas que exigem a realização de algo, da melhor maneira possível, tendo em conta as possibilidades fácticas e jurídicas. Da análise ao artigo 266 da CRP, limitar-me-ei a referir os princípios que se afiguram como basilares para o tratamento da matéria objecto de reflexão.

Neste sentido, destaca-se o princípio da legalidade, materializado nas suas duas dimensões: reserva de lei e preferência de lei. De forma sucinta, refira-se que a sua primeira dimensão, consagra a submissão da actuação administrativa à existência de lei prévia, com vista a assegurar a previsibilidade e mensurabilidade da conduta administrativa que de forma gradual vem evoluindo desde o Estado Liberal. Quanto à segunda, refira-se que é a ideia de legitimidade democrática que subjaz á preferência entre actos normativos.

Pode-se afirmar, no seguimento do atrás exposto, que não só pela dignidade constitucional mas também pelo artigo 3 CPA a actividade administrativa se encontra conformada pela vinculação a um padrão de legalidade.

Paralelamente,  o direito a uma tutela jurisdicional efectiva assume particular importância, pois não só com a alusão ao principio da legalidade se efectivariam as posições jurídicas dos particulares. Estes dois princípios devem ser olhados numa lógica de complementaridade, sendo manifestamente redutora a visão que do Direito Administrativo Clássico ainda perdura. Repugna-me pois uma concepção puramente objectivista do contencioso administrativo. É inegável o alargamento da defesa das posições jurídicas dos particulares que se vem manifestando progressivamente desde 1980 em Portugal. Neste sentido o subjectivismo vem ganhando terreno, seja no âmbito da legitimidade, seja no âmbito do objecto do processo. Em suma, proponho um visão “despida” de pré-compreensões proporcionadas pela ideia duma Administração agressiva que advém do Direito Francês. Adopto pois uma solução de equilíbrio entre objectivismo e subjectivismo, que de resto parece que foi a consagrada no nosso CPTA.

 Após breve alusão aos princípios constitucionais, impõe-se perceber qual o papel que a aceitação assume, quer no plano substantivo quer no plano processual, e que relação a mesma estabelece com os referidos princípios.

  A aceitação, nos termos do artigo 56 do CPTA, tem sido entendida como meio de renúncia ao poder de impugnação, seja porque se reconhece a legalidade do acto ou porque se atribui um reforço da sua eficácia . É neste sentido que Rui Machete afirma que a aceitação funciona como “verdadeiro requisito negativo de legitimidade processual”. Segundo este Professor, a impugnação de um acto por quem o tenha aceite determina a ilegitimidade activa e conduz à absolvição da instância.

Primeiramente, cumpre referir que o legislador se absteve de definir o que se deve entender por aceitação, definindo apenas (e meticulosamente) o que se entende por aceitação tácita, como se por recurso a um argumento a contrario fosse possível delimitar a aceitação expressa. No mínimo, poder-se-á dizer, que à primeira vista, terá o legislador tomado por assente o consenso em torno do conceito de aceitação. A questão, deve-se dizê-lo, tem sido subvalorizada pela doutrina, não tendo encontrado pronúncias suficientemente precisas e aprofundadas sobre a matéria de que hoje trato. Neste sentido, e inconformado com a visão “pacificamente” aceite que configura a aceitação como requisito negativo da legitimidade, proponho uma perspectiva mais crítica mas também distinta de encarar o mesmo problema. Interessa pois: a) delimitar a figura da aceitação, para que numa lógica de previsibilidade os particulares possam prever que comportamento se materializará num caso do artigo 56 CPTA b) indagar qual o alcance da preclusão que consta do artigo 56, se o direito material será definitivamente posto em causa c) compreender a relação e os efeitos recíprocos entre o direito substantivo e o direito processual

a)    Comecemos pela letra da lei: ”Não pode impugnar um acto administrativo quem o tenha aceitado, expressa ou tacitamente, depois de praticado.”(56nº1); “A aceitação tácita deriva da prática, espontânea e sem reserva, de facto incompatível com a vontade de impugnar.”(56nº2).

Após uma primeira leitura, parece que a aceitação a que se refere o nº1 não estabelece quaisquer elementos essenciais que a declaração de aceitação deva conter, ou seja, qualquer comportamento que indicie o acatamento quer activo quer omissivo poderá ser susceptível de poder ser qualificado como aceitação. A definição peca por estabelecer um critério demasiado largo, o qual deixa aptos à subsunção uma pluralidade de comportamentos. Neste sentido cabe perguntar: a partir  de que momento se pode qualificar um comportamento como aceitação? Imediatamente à prática do acto? Quando o seu destinatário tiver dele conhecimento? A aceitação tácita requer um estado subjectivo de completa certeza? Como se afere esses estados subjectivos?

Postas as questões, cabe desmistificar o sentido de aceitação constante do artigo 56 do CPTA. De acordo com o que atrás tive oportunidade de referir,  o legislador absteve-se de delimitar o que se deve entender por aceitação. Apesar do legislador não o ter feito, cabe ao intérprete esse trabalho, que por vezes se afigura demasiado árduo.  Poder-se-á buscar ao Direito Privado uma definição prestável para o Direito Administrativo? Penso que nenhum entrave se impõe, sendo esta aliás, metodologicamente uma via adequada, visto que segundo um argumento teleológico nenhuma diferença substancial quer na formação da vontade quer na sua manifestação se aparentam como antagónicas. Neste sentido é útil chamar à colação o ensinamento do Prof. Paulo Mota Pinto para que se delimite o que é aceitação. Segundo este Professor, como raciocínio primeiro, deve-se distinguir aceitação expressa (pois aceitação consubstancia-se numa declaração em sentido lato) e aceitação tácita tendo por base a dicotomia símbolo/sinal. Passo a citar: “ utilizando a terminologia símbolo/sinal, poderemos dizer que o símbolo tem uma estrutura representativa e substitutiva, evocando a imagem ideal do fenómeno representado, enquanto o sinal, diferentemente apenas deixa inferir a realidade do manifestado. O símbolo tem uma dimensão semântica constante, uma identidade objectiva. O sinal diferentemente, muda por completo com o contexto externo.” E ainda: “…o sinal não tem sequer uma relação semântica constante, devendo a sua capacidade significativa inteiramente às circunstancias em que se insere.” Sintetizando, pode-se referir, que  o Prof. Paulo Mota Pinto, faz corresponder (e a meu ver bem) a declaração expressa à utilização de símbolos, enquanto que a declaração tácita se bastaria com o uso de sinais (sem prejuízo de se poder usar sinais em declarações expressas e o inverso, porém tal raciocínio não se afigura pertinente para a corrente exposição, além de que levar-me-ia a desviar-me do objecto em estudo). Não se atribui no artigo 56, diferente relevância jurídica à declaração expressa ou a declaração tácita  O fundamental é que saibamos de qual delas estamos a falar, e que independentemente de qual delas está em presença, possamos constatar com certeza que  “ a aceitação se efectua através de elementos manifestantes que estão com o manifestado numa relação significativa”. A grande diferença, reside no facto de que perante uma aceitação expressa há uma maior certeza significativa, resultante da desnecessidade de fazer uma inferência atendendo às circunstâncias concretas. Penso que terá sido por este motivo que o legislador não definiu aceitação expressa, mas apesar de tomar o resultado do comportamento como certo, deixou de definir os pressupostos para que do próprio comportamento se possa falar. E não se pense que esta é uma “questão menor”, pois nada tem de despiciendo quando tão grave consequência processual (preclusão do direito impugnar) se apresenta como consequência. A distinção que propõe o Prof. Paulo Mota Pinto é-nos útil num primeiro momento, quando se pretende distinguir rigorosamente as duas modalidades: aceitação expressa  e aceitação tácita. Porém a menção constante do artigo 56nº2 (“espontânea e sem reserva”) desloca-nos para um segundo momento de análise no âmbito duma aceitação tácita. Na análise que faço do referido artigo, constato que se pretendeu dar relevo à intenção declarativa, representando a mesma um requisito adicional quando de aceitação tácita se possa falar. “Apela-se” a um estado subjectivo do aceitante. A presença desse estado subjectivo no comportamento do particular, é uma condição de validade da própria aceitação, tendo o legislador, já que quis referir-se à aceitação, apenas andado mal, em estabelecer unicamente os requisitos de certeza e espontaneidade na aceitação tácita. Poderá ter entendido, mais uma vez, que na aceitação expressa tal estado subjectivo esta implicitamente reconhecido, porém do silêncio do legislador nada se presume. Digo que é uma condição de validade da aceitação, pelo facto de ter de existir uma imputação da correcta vontade declarativa ao seu autor. Isto é, é imperioso saber se tendo existido um qualquer comportamento praticado pelo particular pode este consubstanciar uma renúncia quer expressa quer tácita ou se pelo contrário nada se pode extrair. A ideia que subjaz ao artigo 56, prende-se com a problemática do venire contra factum proprium, ou seja, procura-se limitar o exercício de certa posição jurídica quando o comportamento anterior do titular da posição jurídica seja contraditório. No entanto, acrescente-se, que esta não pode servir de via para que os tribunais administrativos, ficcionem renúncias tácitas ou expressas. Já Ranieri referia que: “a renúncia não se presume”, aditando ainda: “uma renúncia tácita só pode ser derivada de um comportamento que expresse univocamente a vontade de alijar o direito”. É pois importante, distinguir vários planos: há ou não comportamento, o comportamento corresponde a que forma de declaração nos termos acima delimitados, e por último, se apesar de existir um declaração/comportamento se pode dizer que o mesmo possa constituir uma renúncia ao direito de impugnar, não se atribuindo ao mesmo efeitos automáticos por razões utilitaristas.

Proponho que o artigo 56 seja interpretado com razoabilidade, sob pena do sistema enfermar de incoerência insanável. Passo a explicar: sendo o prazo de impugnação de três meses, será porventura ajustado coarctar esse mesmo prazo (já de si curto) por qualquer comportamento eventualmente indiciário de aceitação mesmo que remoto? Ou estão presentes todos os elementos essenciais acima descritos (comportamento que se possa qualificar como indiciário, e que haja vontade em renunciar ao direito, para de aceitação de poder falar) de forma unívoca ou não há aceitação. Na minha opinião, mesmo se reconhecendo a autonomia própria do legislador ordinário para intervir, tendo a afirmar que o direito a uma tutela jurisdicional efectiva impõe que não se consagrem restrições desproporcionadas, principalmente quando essas mesmas restrições se fundam em critérios que de tão abrangentes extravasam a própria legitimidade do legislador ordinário, pois colocam em causa valores constitucionais.   

b)   Cabe perguntar qual o fundamento que preside à estatuição do artigo 56nº1. A meu ver, esse fundamento não pode ser outro que não o possível comportamento contraditório do particular. Quando se estatui uma preclusão pressupõe-se que se quis retirar efectividade a um direito. Neste sentido, cabe também averiguar se o escopo da norma foi alcançado e se o direito material que se quer fazer valer processualmente se encontra de forma definitiva precludido ou se perde de facto efectividade.

Apelando a uma visão de conjunto do ordenamento jurídico administrativo, coloco em confronto o direito substantivo e o direito processual, numa tentativa de indagar se há ou não perda de efectividade/preclusão. Os mais cépticos dirão que estamos em dois planos distintos, substantivo e processual, e portanto não será comparável, mas esse é mais um argumento para se poder questionar a acertividade do artigo 56. Vejamos. A própria natureza adjectiva do direito processual faz pressupor que cabe, por via do direito processual fazer valer os direitos atribuídos por via substantiva, não sendo o inverso a situação típica por excelência. Poderá o mesmo efeito ser alcançado por via substantiva?

Penso que sim, com o recurso às garantias administrativas. O artigo 56 prescreve a preclusão de impugnação, não a da reclamação, recurso hierárquico, recurso tutelar ou até mesmo da revogação do acto praticado pelo delegado.

Apenas se poderá afirmar que a propositura de garantias não-contenciosas não logrará o mesmo efeito, caso se considere que não existe um dever-juridico de revogar actos inválidos. No entanto, considero que há um dever jurídico cujo cumprimento a Administração se encontra obrigada. Num Estado de Direito, que proclama o principio da legalidade como padrão conformador de toda a actuação administrativa, repugna-me aceitar que um órgão administrativo, tendo diante de si um acto que reconhece ser ilegal e podendo revogá-lo não tenha o dever de revogar. Admitir que um órgão administrativo possa recusar-se a fazê-lo seria subverter o principio da legalidade, esvaziando-o de sentido, colocando o cumprimento da legalidade na disponibilidade do órgão competente. É certo que ainda assiste a faculdade de sanar o acto, mas essa faculdade em nada desvirtua a construção teórica que aqui enceto. O que não se pode admitir, com base numa interpretação dos valores axiológicos do sistema administrativo, é que o órgão administrativo deixe o acto inválido sanar-se com o decurso do tempo, pois seria admitir que lhe assistiria o direito de se prevalecer de uma ilegalidade “qua tale”, em vez de praticar novo acto com vista a repor a legalidade aproveitando o conteúdo do acto anterior. Não se pode equiparar o valor jurídico das duas alternativas, na sanação por iniciativa do órgão administrativo, há uma vontade jurídica de repor a conformidade, em homenagem aos princípios da boa-fé e da tutela da confiança (art.6-A CPA, art. Art.4 CPA), enquanto que no segundo caso, há uma inactividade que redundará na sobrevigência de actos inválidos que se tornarão válidos pelo decurso do tempo.  

Em suma, três vias poderão apontar-se: se o particular fizer uso das garantias administrativas, tendo este direito a uma decisão justa, haverá um dever de revogar actos ilegais (artigo 52nº1 CRP, art. 9 CPA, art.3 CPA, art.6-A CPA), noutra possibilidade, caso o particular não se manifeste, ainda subsistirá o dever de revogar os actos inválidos antes do decurso do prazo de sanação (pois só desta via se salvaguarda a legalidade administrativa/direitos dos particulares) por via oficiosa (art.138 CPA), em último lugar, como alternativa poderá o órgão administrativo sanar, caso queira, o acto administrativo (art.137 CPA).

Neste seguimento, pode-se afirmar que o direito material que a aceitação visa precludir poderá, com grande probabilidade ganhar plena efectividade. Se contrapusermos o artigo 56 com o artigo 141 do CPA, pode-se constatar que mesmo que se considere como admissível a aceitação nos termos consagrados no 56, o escopo desse mesmo artigo não é absolutamente salvaguardado (segurança jurídica/sobrevigência de efeitos ilegais), pois segundo o artigo 141 o acto poderá ser revogado tendo como veículo as garantias administrativas. Não se pode impugnar, mas pode-se fazer uso dos artigos 158 a 177, não sendo obstáculo a coincidência do prazo de interposição de algumas garantias com o  prazo de impugnação, visto que quer se accione  antes quer depois, as garantias não-contenciosas serão admissíveis  apenas diferindo segundo um juízo de oportunidade por parte do titular que as exerça.

Penso que é contraditório que se retire legitimidade ao particular, deixando porta aberta para que o mesmo obtenha o mesmo efeito por via administrativa. E não vejo neste argumento qualquer inflexão de planos, pois esta não é puramente uma questão apenas processual, mas também uma questão material. O respeito pela legalidade deve ser o mesmo, quer se esteja em juízo, ou unicamente num procedimento administrativo. O direito em causa é o mesmo, quer se esteja em juízo ou  num procedimento administrativo. Não deveria o mesmo comportamento produzir os mesmos efeitos? Ou pretende-se com o artigo 56 que o particular efective o seu direito por via de uma tutela mais “enfraquecida”? Não é esta uma inflexão ao direito a uma tutela jurisdicional efectiva? Não colocaria tais questões se também por via administrativa o direito material não pudesse ser alegado, pois resultaria daí que uma vez que é negado ao particular o acesso a que se dirima o litígio em tribunal, não seriam os órgãos administrativos os últimos garantes da efectivação do direito do mesmo.

c)         Ficou claro, que o artigo 56 não assegura de forma plena a preclusão do direito material, muito menos a sua efectivação. Apesar dessa constatação, ainda subsistem algumas considerações, que passo a referir. Primeiramente, importa realçar a redacção do artigo 38 CPTA “Nos casos em que a lei substantiva o admita, designadamente no domínio da responsabilidade civil da Administração por actos ilegais, o tribunal pode conhecer, a titulo incidental, da ilegalidade de um acto administrativo que já não possa ser impugnado” (nº1). Sejamos pragmáticos, com o que acabámos de dizer, será provável que um particular só possa fazer valer o seu direito material mediante a propositura de uma garantia administrativa, enquanto que poderá pedir uma indemnização seguindo a forma de acção administrativa comum, desde que não preencha o condicionalismo do referido artigo (no seu nº2). Ou seja, promove-se uma defesa bipartida, negando ao particular uma defesa conjunta que seria proporcional aos interesses em causa. Vejamos com mais pormenor, o particular cumulando os seus pedidos, poderia até ver os dois rejeitados por estarem numa lógica de prejudicialidade (ou inversamente ambos aceites), a legalidade seria reposta pela possível remoção de um acto inválido além de que se atribuiria um sentido útil ao  principio da economia processual.  Ainda se diga, que não deixa de ser antagónico que se atribua um direito a uma indemnização(pois é um direito que pode ser deduzido segundo acção administrativa comum, poderia ser outro direito), com base num acto que antes não se permitiu impugnar.

Por último, não se pense que do artigo 56 do CPTA emerge somente a preclusão da legitimidade processual. Inquietou-me nomeadamente, a contraposição entre o artigo 56 e o artigo 4 da Lei nº 67/2007 de 31 de Dezembro. O artigo 4 da referida lei precreve; “Quando o comportamento culposo do lesado tenha concorrido para a produção ou agravamento dos danos causados, designadamente por não ter utilizado a via processual adequada à eliminação do acto jurídico lesivo, cabe ao tribunal determinar, com base na gravidade das culpas de ambas as partes e nas consequências que delas tenham resultado, se a indemnização deve ser totalmente concedida, reduzida ou mesmo excluída.”. Como se harmonizam estes dois artigos? Se o direito de accionar o meio processualmente adequado se encontrava precludido, perderá o particular o direito a uma indemnização? O artigo 4 prevê um verdadeiro ónus para o particular, o qual só poderá ser afastado designadamente com o recurso a meios contenciosos. Será que este artigo se quer referir aos outros meios contenciosos que não a impugnação de acto administrativo, por só este direito se encontrar precludido? Penso que não, pois apesar de existirem vários meios contenciosos, poderá ser o mais apto a impugnação do acto administrativo, quer por razões funcionais, quer por não se encontrarem reunidos os requisitos para o decretamento de outros.

Entendo que o particular, deve poder lançar mão da impugnação de acto administrativo, pelos motivos atrás enunciados mas também pelo facto de mesmo que se considere que houve aceitação por parte do particular, esta não poder ser facto bastante para exonerar a Administração  do dever de indemnizar, pois tem de ser feita uma valoração das condutas de ambos, o que só pode acontecer em juízo. Por conseguinte, penso que os efeitos da admissibilidade da aceitação se apresentam mitigados, ou mesmo sem qualquer relevância no caso.

Em suma, mais que duma perspectiva de iure constituendo, procurei tratar o instituto da aceitação de uma perspectiva de iure constituto, dando sentido às perguntas que “encontrei” sem resposta. Como nota final, dizer que a actual redacção do artigo 56 é infeliz. Seja pela sua incapacidade para traçar um critério estreito de delimitação de comportamento, seja pela promoção de efeitos distintos ao nível da efectivação de direitos, ou ainda pelo facto de se encontrar em manifesta contradição com normas substantivas que ao direito processual caberia, em primeira linha efectivar, poder-se-á dizer que a aceitação desempenha um papel de pouca utilidade no plano processual.

Diogo Giroto nº18643 subturma 6

Bibliografia:

ALMEIDA, Mário Aroso de – Manual de Processo Administrativo, 2012, Almedina.

ANDRADE, José Carlos Vieira de – Justiça Administrativa, 2012, Almedina.

AMARAL, Diogo Freitas do – Curso de Direito Administrativo, volume II, 2ªedição, 2010, Almedina.

SOUSA, Marcelo Rebelo de; Matos, André Salgado – Direito Administrativo Geral, Tomo I, 3ª,  edição, 2010, Dom Quixote.

PINTO, Paulo Mota – Declaração Tácita e Comportamento Concludente no negócio jurídico,  1995, Almedina.

OTERO, Paulo – Legalidade e Administração Pública, o sentido da vinculação administrativa à juridicidade, 2003, Almedina.

SILVA, Vasco Pereira da – Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, 2ª edição, 2009, Almedina.

                                         - Para um Contencioso administrativo dos Particulares, 1997, Almedina.

c)