domingo, 25 de novembro de 2012

O Contencioso dos contratos administrativos - será o autor popular uma parte legítima?



A prática mais comum de actuação da Administração é a emanação de actos, tendo por base um poder de autoridade. Mas nem sempre o poder administrativo é exercido por via unilateral. Várias vezes a Administração colabora com os particulares celebrando contratos que ajudam na prossecução do interesse público. São os chamados contratos administrativos[1] sobre os quais o presente estudo incidirá, com especial atenção à legitimidade e, dentro desta, o papel do actor popular no contencioso dos contratos administrativos: será que a alínea b) do número 1 do artigo 40º do Código do Processo dos Tribunais Administrativos é realmente necessária? 

Convém começar com uma breve enunciação do surgimento deste contrato. Como em todo o Direito Administrativo, este é mais um ponto que deixou “traumas” na história do Contencioso Administrativo.
Tem sido discutida a origem do contrato administrativo, isto é, o motivo que gerou este tipo contratual. Tradicionalmente, defendia-se que o nascimento deste contrato se deveu ao interesse público pois os contratos privados não eram o melhor meio para se alcançar este “bem-geral”. Tornava-se essencial que estes contratos estivessem submetidos a um regime especial administrativo e fora do controlo dos tribunais judiciais. Na verdade, tal como diz Ana Cláudia Marcos Carvalho[2], a Administração Pública pretendia uma supremacia jurídica perante o co-contratante, ignorando o estatuto de paridade das partes que está subjacente à noção de contrato, e tal só seria possível se os tribunais comuns não pudessem fiscalizar. Outros autores não aceitaram a alegação de que o nascimento do contrato administrativo se deveu à necessidade de prossecução do interesse público, como se comprova nas palavras da professora Maria João Estorninho pois para si “ o contrato administrativo não foi o tal sinal de modernidade mas sim, pelo contrário, uma invenção da doutrina francesa para encobrir o recurso pela Administração a técnicas autoritárias, em áreas onde tal lhe costuma ser vedado[3]”. Assim, a Administração usava o contrato administrativo quando os seus objectivos passavam por se afirmar como autoridade e dava uso ao contrato privado quando não lhe interessava “fugir” às “áreas onde não se podia mover a seu bel-prazer”[4]. Surgiu assim uma dicotomia esquizofrénica, nas palavras do Professor Vasco Pereira da Silva, que levava a ter que se distinguir de entre os contratos da Administração, aqueles que mereciam um regime especial dos tribunais administrativos e os que continuavam submetidos aos tribunais comuns. O que começou a ser uma simples excepção processual transformou-se numa distinção administrativa: caracterização dos contratos administrativos enquanto manifestação de poderes exorbitantes[5] e diferenças relativamente aos outros, os chamados contratos de direito privado da Administração[6].
Esta dicotomia, que surgiu no século XVIII, e a definição do que seja contrato administrativo são dos pontos que mais dificuldades têm gerado. Tal levou a estabelecer uma divisão no seio da administração: os contratos ditos administrativos eram teorizados à semelhança dos actos administrativos e os outros. 

Fazendo uma análise do Direito Comparado, passava-se o mesmo em vários países da Europa. Em França, onde tudo surgiu, estava consagrado também uma dualidade de jurisdições e de meios processuais, cabendo apenas aos tribunais comuns a impugnação de contratos de Direito privado da Administração. Já em Espanha e Itália, há apenas uma dualidade de jurisdições, sendo que no que concerne ao procedimento pré-contratual, estão sujeitos todos os contratos da Administração a um mesmo regime.

Em Portugal, o Código Administrativo de 1940, nomeadamente no seu art.815º, enumerou uma série de contratos aos quais dava o nome de administrativos, entre os quais constavam os contratos de empreitada e de concessão de serviços públicos, e que estavam submetidos aos tribunais administrativos. O critério para se determinar se o contrato era administrativo era o da situação de sujeição do contraente particular, apesar de o dito artigo fazer referência ao “fim de utilidade pública”. Havia dúvidas se o artigo 815º era taxativo ou não. A resposta surgiu no Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF) e no Código do Procedimento Administrativo onde era possível ler uma definição de contrato administrativo[7], na minha opinião bastante vaga, e um número exemplificativo de contratos. Verificamos que o modelo tradicional de contratação administrativa assentava num dualismo entre contratos administrativos e contratos de direito privado, quer para efeitos de dualidade de regimes jurídicos quer para efeitos de dualidade de competência jurisdicional[8].

Esta dicotomia “esquizofrénica” começou a ser posta em causa, em Portugal, pela Doutrina nos anos 70. As críticas tinham por base os problemas relacionados com o alargamento e diversificação da actividade contratual da Administração nas últimas décadas e a preocupação com a protecção das partes e terceiros. A professora Maria João Estorninho, pioneira nesta causa e para quem esta dualidade nunca fez sentido porque nem todos os contratos da Administração são exorbitantes e os contratos privados não são assim tão privados[9], dizia que não era tarefa fácil repensar um regime jurídico do contencioso dos contratos em que se protegesse todos os interesses mas deu hipóteses de soluções: “ ou se aproveita a ocasião para avançar para uma solução radical e verdadeiramente inovadora, a qual passa pela uniformização de todos os contratos da Administração Pública, em termos de sujeição aos tribunais administrativos, ou, optando-se pela manutenção da referida dicotomia contratos administrativos / contratos de direito privado da Administração Pública, é absolutamente indispensável resolver uma série de problemas (…)[10].
Estes ditos problemas tendiam a ver com a dicotomia da natureza de contrato administrativo e contrato de direito privado, com a jurisdição competente (se os tribunais administrativos, se os comuns), o tão complicado conceito de contrato e ainda com a dicotomia entre acção e recurso contencioso de acto destacável. O momento de tentativa de resolução destas questões deu-se antes da Reforma de 2002. Foi o Direito da União Europeia que “se chegou à frente” e introduziu a tão esperada alteração, pois notoriamente tratava-se também de um problema de direito europeu na medida em que cada país tinha o seu modelo de contratação o que não beneficiava a construção de um mercado único. Surgiram, assim, as primeiras Directivas sobre o assunto a partir dos finais dos anos 80, altura em que se estava sob a alçada do Estado Social no Contencioso Administrativo. Esta europeização criou uma nova categoria contratual: os contratos de direito público que correspondiam a todos os contratos da Administração Pública. A esquizofrenia morreu aqui! Acabou-se com a distinção. A primeira directiva foi transposta pelo Decreto-lei nº134/98 mas era tão minimalista e sem grandes alterações significativas que foi necessário antecipar a entrada em vigor da reforma do Contencioso Administrativo com a Lei nº4-A/2003. Hoje, após a tão falada Reforma, temos finalmente um contencioso dos contratos sem distinções que se nota sobretudo no procedimento pré-contratual enquanto processo urgente. Não se pode deixar de referir a Directiva 2004 que trouxe uma alteração substantiva com o Código dos Contratos Públicos que passa a regular a tramitação de todos os contratos da Administração Pública (apesar de continuar a chamar contratos administrativos a contratos que não o são mas que se deve sobretudo a razões de tradição).

Para muitos autores[11], a Reforma poderia ter ido mais longe pois não acabou com a dicotomia, apenas a suavizou ao alargar os contratos sujeitos ao âmbito de jurisdição administrativa, apesar de no CPTA e no ETAF já não fazer referência aos contratos administrativos. Também para o Professor Vasco Pereira da Silva faltou ao legislador “um pouco mais de psicanálise, já que persiste em manter, em termos substantivos, a dualidade esquizofrénica entre o contrato administrativo e os demais contratos da Administração”[12].Tal como é possível verificar no Acórdão do Tribunal de Conflitos de 10 de Março de 2005[13], a maneira de diferenciar quais os contratos que estão submetidos aos tribunais administrativos e os que estão obrigados ao regime dos tribunais comuns é através de um critério que atende aos conflitos de interesse público ou privado no âmbito das relações administrativas, “pelo que a declaração dessa competência pressupõe que se julgue que o conflito nelas desenhado é um conflito de interesses públicos e privados e que o mesmo nasceu e se desenvolveu no âmbito de uma relação jurídico administrativa”. Ou seja, não basta que haja um contraente público mas é necessário também a prossecução de interesse público através do contrato em causa bem como “marcas de administratividade”. O critério do sujeito hoje não é o mais fiável pois pode-se recorrer ao tribunal com base em contratos celebrados entre duas entidades públicas, uma entidade pública e um contraente privado ou entre dois contraentes privados, como se poderá ver mais à frente quando estudarmos o artigo 40º CPTA.

Analisando agora o regime dos contratos tal como se encontra hoje, é imprescindível começar pelo artigo 4º do ETAF. Sabemos que o artigo 1º deste diploma delimita o âmbito da jurisdição administrativa, contendo uma cláusula constitucional[14] de sujeição aos tribunais administrativos dos litígios emergentes das relações jurídicas administrativas. Pode-se considerar uma cláusula geral onde cabe tudo o que não estiver no artigo 4º. Quanto aos contratos, no artigo 4º, o legislador estabeleceu um âmbito alargado cumulando uma série de critérios. Estes critérios servem para demonstrar quais os contratos submetidos à jurisdição administrativa. São critérios amplos que abrangem todo o universo da função administrativa realizada por privados ou por entidades públicas. Há várias alíneas neste número 4 que se ocupam dos contratos[15]: 
§  A alínea b) referente às invalidades dos contratos, ou seja, compete aos tribunais administrativos apreciar a invalidade de qualquer contrato que directamente resulte da invalidade do acto administrativo[16] no qual se fundou a celebração. Se esta questão for suscitada ao mesmo tempo que a impugnação do acto, estar-se-á perante a acção administrativa especial;
§  A alínea e) que compreende um critério ampliativo que permite enquadrar no âmbito da jurisdição administrativa qualquer acto da Administração Pública. É um critério bem generoso (nas palavras do Professor Vasco Pereira da Silva), pois basta que a lei não se oponha. Aqui repara-se também que todo o contencioso pré-contratual adopta a forma de processo urgente;
§  Já a alínea f) contém três critérios: um relativo à interpretação, validade e execução de contratos de objecto passível de acto administrativo; outro referente a contratos regulados por normas de direito público e outro respeitante à vontade das partes de submeter o contrato a um regime de direito público. Parece que o legislador aqui falou de mais. 

Em suma, adicionados todos estes critérios acaba-se por qualificar como administrativos todos os contratos correspondentes ao exercício da função administrativa. Por isso, é preciso fazer uma interpretação cuidada relacionando outros índices para se saber qual o verdadeiro alcance da jurisdição administrativa em matéria de contratação.  

Como podemos verificar até agora neste trabalho, a Reforma foi um passo no que toca ao contencioso dos contratos no sentido de serem os tribunais administrativos os melhores tribunais para apreciar as questões de contratos da Administração Pública. As pretensões contratuais hoje estão na parte das acções administrativas comuns (artigo 37º/ nº2 alínea h). A legitimidade activa para um pedido relativo à validade e execução dos contratos encontram-se no artigo 40º. Foi neste ponto, o da legitimidade, onde a reforma mais se fez sentir pois alargou, talvez em demasia, o critério subjectivo. Antes da reforma, no ETAF de 1984 e no Código Administrativo[17] apenas as partes tinham legitimidade para propor acções. Só através do recurso contencioso de um acto destacável é que um terceiro poderia pôr em causa o procedimento contratual. Tornava-se assim imperioso alargar a legitimidade aos sujeitos que estavam fora da relação contratual mas que eram prejudicados por ela, até porque sendo o contrato um meio de actuação da Administração em expansão cada vez mais iria-se notar cada vez mais problemas decorrentes dos contratos para terceiros. Isto decorria em primeiro lugar do princípio do respeito pelos direitos dos particulares e da garantia a uma tutela jurisdicional, constitucionalmente consagrado no artigo 268º/nº4 CRP. Vejamos as alterações.

A regra geral sobre a legitimidade activa, isto é, quem pode recorrer aos meios jurisdicionais, vem disposta no artigo 9º/nº1 do CPTA: considera-se o autor como parte legítima quando alegue ser parte na relação material controvertida. Poderá ser autor tanto um particular como uma entidade pública. O artigo 9º/nº2 introduz um alargamento de legitimidade a quem não alegue ser parte na relação material, também influenciado pela Reforma. Assim, dá-se legitimidade ao Ministério Público, às autarquias locais, fundações e a qualquer pessoa singular de defenderem interesses colectivos ou públicos. Está aqui consagrado o direito de acção popular, que a Constituição reconhece no seu art.52, nº3 como um direito fundamental dos cidadãos. Há uma função objectiva de tutela da legalidade e do interesse público. O professor Sérvulo Correia, a propósito deste ponto, diz que “embora a organização da garantia dos direitos e interesses legítimos dos particulares constitua o ponto essencial do Direito Administrativo, a observância da legalidade se justifica por si mesma, porque o interesse colectivo exige o respeito das leis em vigor pela Administração, mesmo que a actuação desta não contenda com situações subjectivas dos particulares”[18].

Este artigo 9º tem de ser articulado com outros regimes, tal como consta na primeira parte do seu número 1. Um desses regimes é o artigo 40º. Pergunta-se se o artigo 9º deve ser visto numa ideia de alternatividade ou de subsidiariedade. Na linha do Professor Paulo Otero, “o artigo 9º/nº1 do CPTA funciona como denominador comum que apenas opera na omissão de disposição legal”[19]. Há uma preferência pela subsidiariedade do princípio geral. O artigo 40º, procurando resolver as críticas de que o artigo 825º do Código Administrativo era alvo, dá legitimidade tanto aos que estão consagrados no artigo 9º como a outras entidades. O legislador decidiu diferenciar, na minha opinião desnecessariamente[20], as acções de validade de contratos e as de execução. Quanto ao nº1:
§  Alínea a) – Esta regra, que dá legitimidade às partes da relação, na realidade, é apenas uma consagração do artigo 9º / nº1 e do artigo 825º mas que está neste artigo só para não haver dúvidas;
§  Alínea c) – “por quem tenha sido prejudicado por não ter sido adoptado o procedimento pré-contratual exigido”. Esta alínea é inovadora pois permite quem um terceiro possa impugnar um contrato.
§  Alínea d) – alguém que participou num procedimento pré-contratual e se sentiu lesado. O procedimento escolhido está correcto mas houve um acto ilegal e, por isso, pretende impugnar o contrato com base nesse acto.
§  Alínea e) – desconformidade entre o clausulado do contrato e os termos de adjudicação (por exemplo, cláusulas que não deveriam constar;
§  Alínea f) – aqui a pessoa que pretende impugnar o contrato não participou no procedimento pré-contratual mas poderia ter participado caso lhe tivessem sido mostradas as verdadeiras condições.
§  Alínea g) – é uma regra com uma extensão demasiado ampla mas que pensa-se que poderá abranger casos residuais aos quais as anteriores alíneas não comportam. Dá-se legitimidade a um sujeito estranho à relação (tal como nas restantes alíneas), mas neste caso não participou ou poderia vir a participar no procedimento.
§  Alínea b) – Esta alínea é a que mais problemas tem trazido e à qual pretendemos dar a nossa opinião. Em termos de inovação, não difere muito do que consta no artigo 9º/2, isto é, dá legitimidade ao actor público e ao autor popular, sem restrições (ao contrário do que sucede na acção de condenação à prática do acto devido). Segundo o Professor Mário Aroso de Almeida deve-se ter em conta aqui a configuração que corresponde à impugnação de actos administrativos: o Ministério Público pode impugnar qualquer contrato, no único propósito de defender a legalidade democrática e promover a realização do interesse público (Art.51º ETAF)[21]. Já voltamos a esta alínea.

Quanto ao nº 2 do artigo 40º, este alarga o âmbito de legitimidade activa no domínio do contencioso dos contratos às acções condenatórias relativas à execução do contrato[22]:
§  Alínea a) – mais uma vez as partes têm legitimidade;
§  Alínea b) – pessoas singulares ou colectivas portadoras de direitos protegidos em função dos quais as cláusulas tenham sido estabelecidas.
§  Alínea c) – pelo Ministério Público, quando haja interesse relevante nisso.
§  Alínea d) – Os mesmos do artigo 9º/nº2.
§  Alínea e) – os mesmos que têm legitimidade na alínea d) do nº1.

É bastante visível o alargamento da legitimidade. A intenção é boa, mas será que o resultado também? Será que se justifica que pessoas que não têm nenhum contacto com a relação contratual possam “deitar por terra” as pretensões contratuais de outros sujeitos? Refiro-me, por exemplo, ao autor popular. 

A acção popular é um mecanismo[23] constitucionalmente protegido no artigo 52º nº3 da Constituição. É um direito de acção judicial, ou mais sinteticamente, é um direito atribuído aos cidadãos no gozo dos seus direitos civis e políticos ou a pessoas colectivas que visem a defesa de interesses determinados. Tal como consta no artigo 9º/nº2  e na Constituição, poderá acionar-se este meio para protecção de bens como o património cultural, saúde pública, o ambiente, urbanismo, o ordenamento do território, qualidade de vida e bens do Estado. A acção popular pode ter por objectivo prevenir infracções ou a cessação dessas infracções. A acção popular é regida pela Lei 83/95.
Posto isto, e sabendo o motivo da acção popular, será que deveria estar mesmo na alínea b) do artigo 40º? O Professor Vasco Pereira da Silva não tem dúvidas ao admitir que não, dizendo até que o legislador passou “do 8 ao 80”. Para este professor não faz sentido admitir que pessoas que não têm interesse pessoal na demanda (como diz o artigo º/nº2) possam interferir num contrato da Administração, pois o que está em causa não é uma actuação unilateral da Administração mas um contrato bilateral com efeitos que decorrem da vontade das duas partes. Permitir que alguém que não tem nenhum tipo de relação intervenha no contrato é estabelecer uma contradição com a própria natureza da relação contratual, pois não se compadece que “os direitos que se constituem pela via contratual são, simultaneamente, relativos e absolutos, decorrentes da vontade das partes e oponíveis “erga omnes”, integrantes de uma relação criada por sujeitos de determinados mas “aberta” a toda a colectividade”[24]. Ou seja, estar-se-ia a criar uma contratação erga omnes que não faz sentido nenhum. É correcto o alargamento da legitimidade mas não na acção popular.
Na minha humilde opinião, tendo a concordar com o Professor Vasco Pereira da Silva. Tal como a definição de contrato diz: o contrato produz um vínculo jurídico entre as partes que o celebram. Ora, uma coisa é as partes e sujeitos a quem a relação contratual possa provocar danos (este caso faz todo o sentido estar salvaguardado no artigo 40º), outra coisa é permitir que todos, só porque sim, possam impugnar um contrato. Além de que ter por base a invalidade de um contrato não me parece fundamento suficiente para uma acção popular. Nesta medida, teria sido preferível ao legislador definir as situações em que pode haver acção popular ou retirar a alínea b) do nº1 do artigo 40º, porque os que verdadeiramente importam já estão lá: as partes e os que têm interesses na relação.

                                                                                  Carla Silva, Subturma 6
                                                                                   Nº 19532

[1] Por mera razões que se prendem com tradições, continua-se a chamar contratos administrativos. Mais à frente volta-se a esta questão.
[2] Carvalho, Ana Cláudia Marcos, Do contencioso dos contratos da administração pública : antes e depois da reforma, Relatório de Mestrado, 2004.
[3] Estorninho, Maria João, Requiem pelo Contrato Administrativo, Coimbra
[4] idem
[5] Como os contratos que envolviam avultadas despesas financeiras (por exemplo: contratos de iluminação de grandes cidades).
[6] SILVA, Vasco Pereira da, O Contencioso Administrativo no divã da Psicanálise, Almedina, Coimbra, 2009 2ª edição
[7] “Acordo de vontades pelo qual é constituída, modificada ou extinta uma relação jurídica administrativa”.
[8] Estorninho, Maria João, Direito Europeu dos Contratos Públicos, Almedina, 2006.
[9] A professora Maria João Estorninho, no seu livro Requiem pelo contrato administrativo, já havia defendido que se deveria avançar também para uma uniformização do contencioso administrativo pois só isso resolveria os problemas relativos aos contratos privados da Administração ou caso isso não fosse possível, pelo menos, saber quais os contratos cujo contencioso fica sujeito aos tribunais administrativos.
[10] Estorninho, Maria João, Acções sobre contratos, In: Reforma do contencioso administrativo. - Coimbra, 2003, p. 157-167. - Vol. 1
[11] Onde se encontram Ana Cláudia Marcos Carvalho,
[12] SILVA, Vasco Pereira da, O Contencioso Administrativo no divã da Psicanálise, Almedina, Coimbra, 2009 2ª edição
[13]http://www.dgsi.pt/jcon.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/57e198a0f7abc0398025713b003b5a8d?OpenDocument&Highlight=0,contrato,administrativo
[14] Artigo 213º/ nº3 CRP
[15] Não é nossa intenção ser exaustivo no estudo do artigo 4º do ETAF, apenas fazer uma breve referência pois é essencial para se perceber o actual regime.
[16] O Professor Vasco Pereira da Silva chama à atenção para esta formulação contraditória já que saber se o acto anterior é válido ou não depende de uma sentença judicial.
[17] No artigo 825º
[18] Correia, Sérvulo, Legalidade e Autonomia contratual dos Contratos Administrativos, Coimbra, 2003.
[19] Otero, Paulo, Legalidade e Administração Pública, Coimbra, 2003
[20] Esta distinção não tem diferenças práticas. Mais valia ter o legislado feito um único número, até porque o artigo refere-se apenas à legitimidade para interpor uma acção e, se repararmos, o nº 1 e o nº2 consagram basicamente os mesmos sujeitos.
[21] Almeida, Mário Aroso, Manual de Processo Administrativo, Almedina, 2012
[22] Cadilha, Carlos Fernandes, Legitimidade processual, in Cadernos de Justiça Administrativa, nº34
[23] Certos autores, como Vieira de Andrade, concebem a acção popular como uma forma de acção autónoma. Parece-nos mais seguro o entendimento do Professor Manuel Aroso de Almeida na medida em que vê a acção popular apenas como um meio.
[24] Silva, Vasco Pereira, obra supra citada.

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