A
prática mais comum de actuação da Administração é a emanação de actos, tendo
por base um poder de autoridade. Mas nem sempre o poder administrativo é
exercido por via unilateral. Várias vezes a Administração colabora com os
particulares celebrando contratos que ajudam na prossecução do interesse
público. São os chamados contratos administrativos[1]
sobre os quais o presente estudo incidirá, com especial atenção à legitimidade
e, dentro desta, o papel do actor popular no contencioso dos contratos
administrativos: será que a alínea b) do número 1 do artigo 40º do Código do
Processo dos Tribunais Administrativos é realmente necessária?
Convém
começar com uma breve enunciação do surgimento deste contrato. Como em todo o
Direito Administrativo, este é mais um ponto que deixou “traumas” na história
do Contencioso Administrativo.
Tem sido
discutida a origem do contrato administrativo, isto é, o motivo que gerou este
tipo contratual. Tradicionalmente, defendia-se que o nascimento deste contrato
se deveu ao interesse público pois os contratos privados não eram o melhor meio
para se alcançar este “bem-geral”. Tornava-se essencial que estes contratos
estivessem submetidos a um regime especial administrativo e fora do controlo
dos tribunais judiciais. Na verdade, tal como diz Ana Cláudia Marcos Carvalho[2], a
Administração Pública pretendia uma supremacia jurídica perante o
co-contratante, ignorando o estatuto de paridade das partes que está subjacente
à noção de contrato, e tal só seria possível se os tribunais comuns não
pudessem fiscalizar. Outros autores não aceitaram a alegação de que o
nascimento do contrato administrativo se deveu à necessidade de prossecução do
interesse público, como se comprova nas palavras da professora Maria João
Estorninho pois para si “ o contrato administrativo não foi o tal sinal de
modernidade mas sim, pelo contrário, uma invenção da doutrina francesa para
encobrir o recurso pela Administração a técnicas autoritárias, em áreas onde
tal lhe costuma ser vedado[3]”.
Assim, a Administração usava o contrato administrativo quando os seus
objectivos passavam por se afirmar como autoridade e dava uso ao contrato
privado quando não lhe interessava “fugir” às “áreas onde não se podia mover a
seu bel-prazer”[4].
Surgiu assim uma dicotomia esquizofrénica, nas palavras do Professor Vasco
Pereira da Silva, que levava a ter que se distinguir de entre os contratos da
Administração, aqueles que mereciam um regime especial dos tribunais
administrativos e os que continuavam submetidos aos tribunais comuns. O que começou
a ser uma simples excepção processual transformou-se numa distinção
administrativa: caracterização dos contratos administrativos enquanto
manifestação de poderes exorbitantes[5] e
diferenças relativamente aos outros, os chamados contratos de direito privado
da Administração[6].
Esta dicotomia,
que surgiu no século XVIII, e a definição do que seja contrato administrativo
são dos pontos que mais dificuldades têm gerado. Tal levou a estabelecer uma divisão
no seio da administração: os contratos ditos administrativos eram teorizados à
semelhança dos actos administrativos e os outros.
Fazendo uma
análise do Direito Comparado, passava-se o mesmo em vários países da Europa. Em
França, onde tudo surgiu, estava consagrado também uma dualidade de jurisdições
e de meios processuais, cabendo apenas aos tribunais comuns a impugnação de
contratos de Direito privado da Administração. Já em Espanha e Itália, há
apenas uma dualidade de jurisdições, sendo que no que concerne ao procedimento
pré-contratual, estão sujeitos todos os contratos da Administração a um mesmo
regime.
Em Portugal, o
Código Administrativo de 1940, nomeadamente no seu art.815º, enumerou uma série
de contratos aos quais dava o nome de administrativos, entre os quais constavam
os contratos de empreitada e de concessão de serviços públicos, e que estavam
submetidos aos tribunais administrativos. O critério para se determinar se o
contrato era administrativo era o da situação de sujeição do contraente
particular, apesar de o dito artigo fazer referência ao “fim de utilidade
pública”. Havia dúvidas se o artigo 815º era taxativo ou não. A resposta surgiu
no Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF) e no Código do
Procedimento Administrativo onde era possível ler uma definição de contrato
administrativo[7],
na minha opinião bastante vaga, e um número exemplificativo de contratos. Verificamos
que o modelo tradicional de contratação administrativa assentava num dualismo
entre contratos administrativos e contratos de direito privado, quer para
efeitos de dualidade de regimes jurídicos quer para efeitos de dualidade de
competência jurisdicional[8].
Esta dicotomia
“esquizofrénica” começou a ser posta em causa, em Portugal, pela Doutrina nos
anos 70. As críticas tinham por base os problemas relacionados com o alargamento
e diversificação da actividade contratual da Administração nas últimas décadas
e a preocupação com a protecção das partes e terceiros. A professora Maria João
Estorninho, pioneira nesta causa e para quem esta dualidade nunca fez sentido
porque nem todos os contratos da Administração são exorbitantes e os contratos
privados não são assim tão privados[9],
dizia que não era tarefa fácil repensar um regime jurídico do contencioso dos
contratos em que se protegesse todos os interesses mas deu hipóteses de
soluções: “ ou se aproveita a ocasião
para avançar para uma solução radical e verdadeiramente inovadora, a qual passa
pela uniformização de todos os contratos da Administração Pública, em termos de
sujeição aos tribunais administrativos, ou, optando-se pela manutenção da
referida dicotomia contratos administrativos / contratos de direito privado da
Administração Pública, é absolutamente indispensável resolver uma série de
problemas (…) “ [10].
Estes ditos
problemas tendiam a ver com a dicotomia da natureza de contrato administrativo
e contrato de direito privado, com a jurisdição competente (se os tribunais
administrativos, se os comuns), o tão complicado conceito de contrato e ainda
com a dicotomia entre acção e recurso contencioso de acto destacável. O momento
de tentativa de resolução destas questões deu-se antes da Reforma de 2002. Foi
o Direito da União Europeia que “se chegou à frente” e introduziu a tão
esperada alteração, pois notoriamente tratava-se também de um problema de
direito europeu na medida em que cada país tinha o seu modelo de contratação o
que não beneficiava a construção de um mercado único. Surgiram, assim, as
primeiras Directivas sobre o assunto a partir dos finais dos anos 80, altura em
que se estava sob a alçada do Estado Social no Contencioso Administrativo. Esta
europeização criou uma nova categoria contratual: os contratos de direito
público que correspondiam a todos os contratos da Administração Pública. A
esquizofrenia morreu aqui! Acabou-se com a distinção. A primeira directiva foi
transposta pelo Decreto-lei nº134/98 mas era tão minimalista e sem grandes
alterações significativas que foi necessário antecipar a entrada em vigor da
reforma do Contencioso Administrativo com a Lei nº4-A/2003. Hoje, após a tão
falada Reforma, temos finalmente um contencioso dos contratos sem distinções
que se nota sobretudo no procedimento pré-contratual enquanto processo urgente.
Não se pode deixar de referir a Directiva 2004 que trouxe uma alteração
substantiva com o Código dos Contratos Públicos que passa a regular a
tramitação de todos os contratos da Administração Pública (apesar de continuar
a chamar contratos administrativos a contratos que não o são mas que se deve
sobretudo a razões de tradição).
Para muitos
autores[11],
a Reforma poderia ter ido mais longe pois não acabou com a dicotomia, apenas a
suavizou ao alargar os contratos sujeitos ao âmbito de jurisdição
administrativa, apesar de no CPTA e no ETAF já não fazer referência aos
contratos administrativos. Também para o Professor Vasco Pereira da Silva
faltou ao legislador “um pouco mais de psicanálise, já que persiste em manter,
em termos substantivos, a dualidade esquizofrénica entre o contrato
administrativo e os demais contratos da Administração”[12].Tal
como é possível verificar no Acórdão do Tribunal de Conflitos de 10 de Março de
2005[13],
a maneira de diferenciar quais os contratos que estão submetidos aos tribunais
administrativos e os que estão obrigados ao regime dos tribunais comuns é
através de um critério que atende aos conflitos de interesse público ou privado
no âmbito das relações administrativas, “pelo
que a declaração dessa competência pressupõe que se julgue que o conflito nelas
desenhado é um conflito de interesses públicos e privados e que o mesmo nasceu
e se desenvolveu no âmbito de uma relação jurídico administrativa”. Ou
seja, não basta que haja um contraente público mas é necessário também a
prossecução de interesse público através do contrato em causa bem como “marcas
de administratividade”. O critério do sujeito hoje não é o mais fiável pois
pode-se recorrer ao tribunal com base em contratos celebrados entre duas
entidades públicas, uma entidade pública e um contraente privado ou entre dois
contraentes privados, como se poderá ver mais à frente quando estudarmos o
artigo 40º CPTA.
Analisando
agora o regime dos contratos tal como se encontra hoje, é imprescindível
começar pelo artigo 4º do ETAF. Sabemos que o artigo 1º deste diploma delimita
o âmbito da jurisdição administrativa, contendo uma cláusula constitucional[14]
de sujeição aos tribunais administrativos dos litígios emergentes das relações
jurídicas administrativas. Pode-se considerar uma cláusula geral onde cabe tudo
o que não estiver no artigo 4º. Quanto aos contratos, no artigo 4º, o
legislador estabeleceu um âmbito alargado cumulando uma série de critérios.
Estes critérios servem para demonstrar quais os contratos submetidos à
jurisdição administrativa. São critérios amplos que abrangem todo o universo da
função administrativa realizada por privados ou por entidades públicas. Há
várias alíneas neste número 4 que se ocupam dos contratos[15]:
§ A
alínea b) referente às invalidades dos contratos, ou seja, compete aos
tribunais administrativos apreciar a invalidade de qualquer contrato que
directamente resulte da invalidade do acto administrativo[16]
no qual se fundou a celebração. Se esta questão for suscitada ao mesmo tempo
que a impugnação do acto, estar-se-á perante a acção administrativa especial;
§ A
alínea e) que compreende um critério ampliativo que permite enquadrar no âmbito
da jurisdição administrativa qualquer acto da Administração Pública. É um
critério bem generoso (nas palavras do Professor Vasco Pereira da Silva), pois
basta que a lei não se oponha. Aqui repara-se também que todo o contencioso
pré-contratual adopta a forma de processo urgente;
§ Já
a alínea f) contém três critérios: um relativo à interpretação, validade e
execução de contratos de objecto passível de acto administrativo; outro
referente a contratos regulados por normas de direito público e outro
respeitante à vontade das partes de submeter o contrato a um regime de direito
público. Parece que o legislador aqui falou de mais.
Em
suma, adicionados todos estes critérios acaba-se por qualificar como
administrativos todos os contratos correspondentes ao exercício da função
administrativa. Por isso, é preciso fazer uma interpretação cuidada
relacionando outros índices para se saber qual o verdadeiro alcance da
jurisdição administrativa em matéria de contratação.
Como
podemos verificar até agora neste trabalho, a Reforma foi um passo no que toca
ao contencioso dos contratos no sentido de serem os tribunais administrativos
os melhores tribunais para apreciar as questões de contratos da Administração
Pública. As pretensões contratuais hoje estão na parte das acções
administrativas comuns (artigo 37º/ nº2 alínea h). A legitimidade activa para
um pedido relativo à validade e execução dos contratos encontram-se no artigo
40º. Foi neste ponto, o da legitimidade, onde a reforma mais se fez sentir pois
alargou, talvez em demasia, o critério subjectivo. Antes da reforma, no ETAF de
1984 e no Código Administrativo[17]
apenas as partes tinham legitimidade para propor acções. Só através do recurso
contencioso de um acto destacável é que um terceiro poderia pôr em causa o
procedimento contratual. Tornava-se assim imperioso alargar a legitimidade aos
sujeitos que estavam fora da relação contratual mas que eram prejudicados por
ela, até porque sendo o contrato um meio de actuação da Administração em
expansão cada vez mais iria-se notar cada vez mais problemas decorrentes dos
contratos para terceiros. Isto decorria em primeiro lugar do princípio do
respeito pelos direitos dos particulares e da garantia a uma tutela
jurisdicional, constitucionalmente consagrado no artigo 268º/nº4 CRP. Vejamos
as alterações.
A
regra geral sobre a legitimidade activa, isto é, quem pode recorrer aos meios
jurisdicionais, vem disposta no artigo 9º/nº1 do CPTA: considera-se o autor
como parte legítima quando alegue ser parte na relação material controvertida.
Poderá ser autor tanto um particular como uma entidade pública. O artigo 9º/nº2
introduz um alargamento de legitimidade a quem não alegue ser parte na relação
material, também influenciado pela Reforma. Assim, dá-se legitimidade ao
Ministério Público, às autarquias locais, fundações e a qualquer pessoa
singular de defenderem interesses colectivos ou públicos. Está aqui consagrado
o direito de acção popular, que a Constituição reconhece no seu art.52, nº3
como um direito fundamental dos cidadãos. Há uma função objectiva de tutela da
legalidade e do interesse público. O professor Sérvulo Correia, a propósito
deste ponto, diz que “embora a organização da garantia dos direitos e
interesses legítimos dos particulares constitua o ponto essencial do Direito
Administrativo, a observância da legalidade se justifica por si mesma, porque o
interesse colectivo exige o respeito das leis em vigor pela Administração,
mesmo que a actuação desta não contenda com situações subjectivas dos
particulares”[18].
Este
artigo 9º tem de ser articulado com outros regimes, tal como consta na primeira
parte do seu número 1. Um desses regimes é o artigo 40º. Pergunta-se se o
artigo 9º deve ser visto numa ideia de alternatividade ou de subsidiariedade.
Na linha do Professor Paulo Otero, “o artigo 9º/nº1 do CPTA funciona como
denominador comum que apenas opera na omissão de disposição legal”[19].
Há uma preferência pela subsidiariedade do princípio geral. O artigo 40º,
procurando resolver as críticas de que o artigo 825º do Código Administrativo era
alvo, dá legitimidade tanto aos que estão consagrados no artigo 9º como a
outras entidades. O legislador decidiu diferenciar, na minha opinião
desnecessariamente[20],
as acções de validade de contratos e as de execução. Quanto ao nº1:
§ Alínea a) – Esta regra, que dá legitimidade às partes da
relação, na realidade, é apenas uma consagração do artigo 9º / nº1 e do artigo
825º mas que está neste artigo só para não haver dúvidas;
§ Alínea c) – “por quem tenha sido prejudicado por não ter
sido adoptado o procedimento pré-contratual exigido”. Esta alínea é inovadora
pois permite quem um terceiro possa impugnar um contrato.
§ Alínea d) – alguém que participou num procedimento
pré-contratual e se sentiu lesado. O procedimento escolhido está correcto mas
houve um acto ilegal e, por isso, pretende impugnar o contrato com base nesse
acto.
§ Alínea e) – desconformidade entre o clausulado do contrato e
os termos de adjudicação (por exemplo, cláusulas que não deveriam constar;
§ Alínea f) – aqui a pessoa que pretende impugnar o contrato
não participou no procedimento pré-contratual mas poderia ter participado caso
lhe tivessem sido mostradas as verdadeiras condições.
§ Alínea g) – é uma regra com uma extensão demasiado ampla mas
que pensa-se que poderá abranger casos residuais aos quais as anteriores
alíneas não comportam. Dá-se legitimidade a um sujeito estranho à relação (tal
como nas restantes alíneas), mas neste caso não participou ou poderia vir a
participar no procedimento.
§ Alínea b) – Esta alínea é a que mais problemas tem trazido e
à qual pretendemos dar a nossa opinião. Em termos de inovação, não difere muito
do que consta no artigo 9º/2, isto é, dá legitimidade ao actor público e ao
autor popular, sem restrições (ao contrário do que sucede na acção de
condenação à prática do acto devido). Segundo o Professor Mário Aroso de
Almeida deve-se ter em conta aqui a configuração que corresponde à impugnação
de actos administrativos: o Ministério Público pode impugnar qualquer contrato,
no único propósito de defender a legalidade democrática e promover a realização
do interesse público (Art.51º ETAF)[21].
Já voltamos a esta alínea.
Quanto
ao nº 2 do artigo 40º, este alarga o âmbito de legitimidade activa no domínio
do contencioso dos contratos às acções condenatórias relativas à execução do
contrato[22]:
§ Alínea a) – mais uma vez as partes têm legitimidade;
§ Alínea b) – pessoas singulares ou colectivas portadoras de
direitos protegidos em função dos quais as cláusulas tenham sido estabelecidas.
§ Alínea c) – pelo Ministério Público, quando haja interesse
relevante nisso.
§ Alínea d) – Os mesmos do artigo 9º/nº2.
§ Alínea e) – os mesmos que têm legitimidade na alínea d) do
nº1.
É
bastante visível o alargamento da legitimidade. A intenção é boa, mas será que
o resultado também? Será que se justifica que pessoas que não têm nenhum
contacto com a relação contratual possam “deitar por terra” as pretensões
contratuais de outros sujeitos? Refiro-me, por exemplo, ao autor popular.
A
acção popular é um mecanismo[23]
constitucionalmente protegido no artigo 52º nº3 da Constituição. É um direito
de acção judicial, ou mais sinteticamente, é um direito atribuído aos cidadãos
no gozo dos seus direitos civis e políticos ou a pessoas colectivas que visem a
defesa de interesses determinados. Tal como consta no artigo 9º/nº2 e na Constituição, poderá acionar-se este
meio para protecção de bens como o património cultural, saúde pública, o
ambiente, urbanismo, o ordenamento do território, qualidade de vida e bens do
Estado. A acção popular pode ter por objectivo prevenir infracções ou a
cessação dessas infracções. A acção popular é regida pela Lei 83/95.
Posto
isto, e sabendo o motivo da acção popular, será que deveria estar mesmo na
alínea b) do artigo 40º? O Professor Vasco Pereira da Silva não tem dúvidas ao
admitir que não, dizendo até que o legislador passou “do 8 ao 80”. Para este
professor não faz sentido admitir que pessoas que não têm interesse pessoal na
demanda (como diz o artigo º/nº2) possam interferir num contrato da
Administração, pois o que está em causa não é uma actuação unilateral da
Administração mas um contrato bilateral com efeitos que decorrem da vontade das
duas partes. Permitir que alguém que não tem nenhum tipo de relação intervenha
no contrato é estabelecer uma contradição com a própria natureza da relação
contratual, pois não se compadece que “os direitos que se constituem pela via contratual
são, simultaneamente, relativos e absolutos, decorrentes da vontade das partes e
oponíveis “erga omnes”, integrantes de uma relação criada por sujeitos de determinados
mas “aberta” a toda a colectividade”[24].
Ou seja, estar-se-ia a criar uma contratação erga omnes que não faz sentido nenhum.
É correcto o alargamento da legitimidade mas não na acção popular.
Na
minha humilde opinião, tendo a concordar com o Professor Vasco Pereira da
Silva. Tal como a definição de contrato diz: o contrato produz um vínculo
jurídico entre as partes que o celebram. Ora, uma coisa é as partes e sujeitos
a quem a relação contratual possa provocar danos (este caso faz todo o sentido
estar salvaguardado no artigo 40º), outra coisa é permitir que todos, só porque
sim, possam impugnar um contrato. Além de que ter por base a invalidade de um
contrato não me parece fundamento suficiente para uma acção popular. Nesta
medida, teria sido preferível ao legislador definir as situações em que pode
haver acção popular ou retirar a alínea b) do nº1 do artigo 40º, porque os que
verdadeiramente importam já estão lá: as partes e os que têm interesses na
relação.
Carla Silva, Subturma 6
Nº 19532
Nº 19532
[1] Por mera
razões que se prendem com tradições, continua-se a chamar contratos
administrativos. Mais à frente volta-se a esta questão.
[2]
Carvalho, Ana Cláudia Marcos, Do
contencioso dos contratos da administração pública : antes e depois da reforma,
Relatório de Mestrado, 2004.
[3]
Estorninho, Maria João, Requiem pelo
Contrato Administrativo, Coimbra
[4] idem
[5] Como os
contratos que envolviam avultadas despesas financeiras (por exemplo: contratos
de iluminação de grandes cidades).
[6] SILVA,
Vasco Pereira da, O Contencioso Administrativo no divã da Psicanálise,
Almedina, Coimbra, 2009 2ª edição
[7] “Acordo
de vontades pelo qual é constituída, modificada ou extinta uma relação jurídica
administrativa”.
[8]
Estorninho, Maria João, Direito Europeu
dos Contratos Públicos, Almedina, 2006.
[9] A
professora Maria João Estorninho, no seu livro Requiem pelo contrato administrativo, já havia defendido que se
deveria avançar também para uma uniformização do contencioso administrativo
pois só isso resolveria os problemas relativos aos contratos privados da
Administração ou caso isso não fosse possível, pelo menos, saber quais os
contratos cujo contencioso fica sujeito aos tribunais administrativos.
[10]
Estorninho, Maria João, Acções sobre
contratos, In: Reforma do contencioso administrativo. - Coimbra, 2003, p.
157-167. - Vol. 1
[11] Onde se
encontram Ana Cláudia Marcos Carvalho,
[12] SILVA,
Vasco Pereira da, O Contencioso Administrativo no divã da Psicanálise,
Almedina, Coimbra, 2009 2ª edição
[13]http://www.dgsi.pt/jcon.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/57e198a0f7abc0398025713b003b5a8d?OpenDocument&Highlight=0,contrato,administrativo
[14] Artigo
213º/ nº3 CRP
[15] Não é
nossa intenção ser exaustivo no estudo do artigo 4º do ETAF, apenas fazer uma
breve referência pois é essencial para se perceber o actual regime.
[16] O
Professor Vasco Pereira da Silva chama à atenção para esta formulação
contraditória já que saber se o acto anterior é válido ou não depende de uma
sentença judicial.
[17] No
artigo 825º
[18]
Correia, Sérvulo, Legalidade e Autonomia
contratual dos Contratos Administrativos, Coimbra, 2003.
[19] Otero,
Paulo, Legalidade e Administração Pública,
Coimbra, 2003
[20] Esta
distinção não tem diferenças práticas. Mais valia ter o legislado feito um
único número, até porque o artigo refere-se apenas à legitimidade para interpor
uma acção e, se repararmos, o nº 1 e o nº2 consagram basicamente os mesmos
sujeitos.
[21]
Almeida, Mário Aroso, Manual de Processo
Administrativo, Almedina, 2012
[22]
Cadilha, Carlos Fernandes, Legitimidade processual, in Cadernos de Justiça
Administrativa, nº34
[23] Certos
autores, como Vieira de Andrade, concebem a acção popular como uma forma de
acção autónoma. Parece-nos mais seguro o entendimento do Professor Manuel Aroso
de Almeida na medida em que vê a acção popular apenas como um meio.
[24] Silva, Vasco
Pereira, obra supra citada.
Sem comentários:
Enviar um comentário