Acto
Administrativo Impugnável
Como nota prévia, este trabalho vai
incidir sobre o “Acto Administrativo
Impugnável” tentando sempre passar pelos pontos principais sobre esse tema,
para dar a conhecer de uma maneira geral as opções do nosso legislador e algumas
opiniões presentes na doutrina.
Interessa só referir que a acção de
impugnação de actos administrativos é uma subespécie da acção administrativa
especial e surge com a reforma em substituição do antigo recurso de anulação.
Evolução do conceito de acto
administrativo
Antes de se saber o que é um acto
administrativamente impugnável é preciso conhecer um pouco a evolução do
conceito de acto administrativo, e para tal podemos assinalar três momentos que
correspondem aos diversos modelos de Estado: o Estado Liberal, o Estado Social
e o Estado Pós-Social.
No modelo do Estado Liberal, a
Administração era do tipo Agressiva e a actuação característica era o acto de
autoridade ou de “policia”; no Estado Social já estamos perante uma Administração
Prestadora, que conduziu a uma transformação do próprio conceito de acto
administrativo, que deixa de ser definitivo e executório, perdendo assim as
características autoritárias que detinha no modelo do Estado Liberal, para além
disso, e com a utilização de outras formas de actuação como os contratos,
outros regulamentos, os planos, as actuações técnicas..., sentiu-se a
necessidade de buscar novos conceitos para a dogmática administrativa como a
relação jurídica ou o procedimento, onde os actos administrativos teriam de ser
enquadrados e compreendidos; já no Estado Pós-Social assistimos a uma
Administração Infra-Estrutural e os actos passam a ter eficácia em relação a
terceiros que se integram em relações jurídicas multilaterais, isto é, abrange
as decisões tradicionalmente vistas apenas de uma perspectiva particular, num
relacionamento bilateral entre a administração e o particular, como é o caso
por exemplo de uma autorização administrativa para a instalação de um complexo
fabril , onde a administração não pratica apenas actos singulares relativamente
a indivíduos determinados, mas também actos que produzem efeitos relativamente
aos terceiros afectados (vizinhos, etc..). Neste modelo, o exercício da função
administrativa assenta numa lógica de colaboração entre entidades públicas e
privadas, perdendo consequentemente a sua dimensão subjectiva; ou seja,
passa-se a equiparar aos actos administrativos, as actuações que provêm de
entidades da administração pública sob forma privada, e as actuações de
particulares que colaboram com a Administração no exercício da função
administrativa.
Nestes termos, o Prof. Vasco Pereira da
Silva, defende que no nosso ordenamento jurídico verifica-se um duplo
alargamento da noção tradicional de acto administrativo, porque, por um lado
cabem no âmbito de jurisdição administrativa as actuações unilaterais emanadas
de outros órgãos estaduais e podemos retirar isso do artigo 4º/1, c) ETAF quando fala em “actos materialmente administrativos praticados por quaisquer órgãos do
Estado ou das Regiões Autónomas, ainda que não pertencem à Administração
Pública”, e por outro as actuações dos particulares que colaboram com a
Administração no exercício da função administrativa que decorre da alínea d) do artigo supra citado (quando refere: “actos
jurídicos praticados por sujeitos privados ... no exercício da função
administrativa”), para além, claro, das actuações da Administração Pública
sob forma privada.
Conceito
de Acto Administrativo: o artigo 120º CPA
O Prof. Freitas do Amaral define acto
administrativo como um “acto jurídico unilateral praticado, no exercício do
poder administrativo, por um órgão da Administração ou por outra entidade
pública ou privada para tal habilitada por lei, e que traduz uma decisão
tendente a produzir efeitos jurídicos sobre uma situação individual e
concreta”. Assim sendo e de acordo com o mesmo a definição avançada supra corresponde à noção que o CPA apresenta no seu artigo 120º , e passo a citar “... consideram-se actos administrativos as
decisões dos órgãos da Administração que ao abrigo de normas de direito público
visem produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta”. O Prof. Vasco Pereira da Silva entende
que o legislador adoptou no artigo supra
enunciado uma noção ampla e “aberta” de acto administrativo uma vez que
compreende toda e qualquer decisão destinada à produção “de efeitos jurídicos numa situação individual e concreta” (vide artigo 120º CPA in fine), o Prof.
parte daqui para considerar como actos administrativos, tanto as actuações
agressivas como as prestadoras ou as infra-estruturais, as decisões
reguladoras, as actuações de conteúdo material, os actos de procedimento, as
decisões finais e ainda as actuações internas e externas. Ficando de fora no
entender do Prof. Vieira de Andrade os puros actos instrumentais (pareceres,
comunicações...), as acções ou operações materiais e comportamentos
(informações, avisos) porque não constituem decisões e como tal nem são actos
administrativos.
O que é então um acto Administrativo Impugnável?
Sabendo que actos administrativos são
todos os que produzam efeitos jurídicos, cabe agora saber de todos, aqueles
actos que podem ser impugnáveis. Para isso, podemos atender ao disposto no artigo 51º CPTA que nos dá a resposta,
diz-nos o nº1 que “... são impugnáveis os actos
administrativos com eficácia externa, especialmente aqueles cujo conteúdo seja
susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos”, com
base nisto podemos verificar que de todos os actos que produzam efeitos
jurídicos só serão contenciosamente impugnáveis aqueles cujos efeitos forem
susceptíveis de causar uma lesão ou afectar imediatamente posições subjectivas
de particulares.
O conceito de acto administrativo
impugnável é por um lado mais vasto e por outro mais restrito do que a noção de
acto administrativo (defende o Prof. Vieira de Andrade). É mais vasto na
dimensão orgânica, uma vez que inclui não só actos emitidos por autoridades não
integradas na Administração Pública, como também decisões tomadas por entidades
privadas que actuem ao abrigo de normas de direito administrativo (vide artigo 51º/2 CPTA) e é mais
restrito, porque só abrange expressamente as decisões administrativas com eficácia
externa em especial aquelas cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou
interesses legalmente protegidos (artigo
51º/1 CPTA). Neste conceito (de acto administrativo impugnável), incluem-se
as decisões que só por si produzem efeitos jurídicos, ainda que devam ser
complementadas por actos jurídicos de execução vinculada e actos destacáveis do
procedimento, ou seja, aqueles actos que produzam efeitos jurídicos externos
autonomamente, sem ser através do acto principal do procedimento. No entanto
pretende-se excluir, à partida, os actos internos, isto é, os que visam
produzir efeitos intra-pessoais, atingindo apenas as relações entre órgãos
administrativos e não entre sujeitos, ressalvando-se algumas excepções, como a
possibilidade de um órgão poder impugnar actos de outros órgãos da mesma pessoa
colectiva. O problema surge, no entanto, com as chamadas decisões
administrativas preliminares (como, pré-decisões, pareceres vinculantes) e
porquê? Porque essas decisões determinam peremptoriamente a decisão final de um
procedimento com efeitos externos, só que, elas não têm capacidade para constituir
tais efeitos que só se vêm a produzir com a decisão final, a jeito de
clarificar, isto quer dizer que, apesar dessas decisões determinarem antecipadamente os efeitos
externos, esses só se produzem efectivamente com a decisão final, não
originando directamente o efeito que pode ser lesivo. Perante isto o Prof.
Vieira de Andrade vem defender que se deve sustentar a possibilidade de
impugnar tais decisões como expressão de uma “defesa antecipada” dos
interessados, na medida em que, em regra ou com grande probabilidade irão
causar lesões em direitos dos particulares.
A impugnabilidade determinada em razão da
eficácia externa e da lesão dos direitos dos particulares
Nos termos do artigo
51º/1 CPTA a impugnabilidade dos actos administrativos passa a ser determinada
em razão da eficácia externa, dando desta forma cumprimento ao disposto no artigo 268º/4 CRP que estabelece um
direito fundamental da impugnação dos actos administrativos lesivos dos
particulares, com isto a Constituição está a consagrar um modelo de Justiça
Administrativa de matriz predominantemente subjectiva, que tem por função e
natureza principais a protecção dos direitos dos particulares. Quanto à
susceptibilidade de lesão de direitos o Prof. Vasco Pereira da Silva entende
que estamos perante um pressuposto processual e não perante a legitimidade das
partes, uma vez que no primeiro caso a situação diz respeito à situação do acto
administrativo e à sua possibilidade de provocar ou não uma lesão, no segundo
caso, o da legitimidade, trata-se é da alegação pelo particular de uma posição
de vantagem.
O Prof. Vasco Pereira da Silva entende
correcta a solução adoptada pelo legislador no artigo 51º/1 CPTA quando alude a actos lesivos e a actos com
eficácia externa uma vez que se encontra de acordo com o determinado pela
Constituição (cfr. Artigo 268º/4 e 5 CRP).
Assim a impugnabilidade depende da função e da natureza da acção, havendo que
distinguir:
- Se trata de uma acção para a tutela de um direito do particular em face da Administração, o critério da impugnabilidade é determinado pela lesão dos direitos dos particulares, uma vez que em primeira linha se destina a garantir uma tutela plena e efectiva do particular e em segunda linha se destina à tutela da legalidade e do interesse público, aqui estamos perante um caso em que o meio processual assume uma função subjectiva;
- Se trata de uma acção para defesa da legalidade e do interesse público a recorribilidade depende já da eficácia externa do acto administrativo, estando neste caso perante uma função objectiva do meio processual.
Perante o supra enunciado o Prof. Vasco Pereira da Silva defende que a
formulação do nº1 do artigo 51º é
algo infeliz, porque parece dar a entender que o critério da eficácia externa é
mais amplo e que o critério da susceptibilidade de lesão de direitos não é mais
do que uma mera especificação dentro do primeiro, quando se trata na realidade
de dois critérios autónomos com diferente natureza e função. O Prof. continua e
diz que a aparente subalternização do segundo critério é teoricamente
insustentável, nem qualitativamente uma vez, que segundo a Constituição a
função da justiça administrativa é a da protecção jurídica subjectiva, isto é,
a lesão dos direitos dos particulares; nem quantitativamente, visto que a maior
parte dos processos julgados nos tribunais administrativos correspondem a
acções para defesa de direitos. Além disso, é expressamente contrariada pelo
regime jurídico consagrado pelo CPTA uma
vez que no seu artigo 54º prevê a
impugnação de actos desprovidos de eficácia externa desde que sejam lesivos,
mostrando-se assim que o critério da lesão dos direitos dos particulares
funciona para além do da eficácia externa.
A
possibilidade de controlo judicial imediato dos actos dos subalternos e o
problema do recurso hierárquico necessário
Esta possibilidade feriu de
inconstitucionalidade as disposições legais que estabelecem o recurso
hierárquico necessário. O Prof. Vasco Pereira da Silva saúda a orientação do
legislador por não ter consagrado no artigo
51º/1 CPTA a necessidade de recurso hierárquico necessário no sentido de
determinar a impugnabilidade dos actos administrativos. Dizendo mesmo que a
exigência do prévio esgotamento de todas as garantias administrativas como
condição necessária de acesso aos tribunais representava um dos “traumas de
infância” do Contencioso Administrativo.
Já
antes da reforma o Prof. sempre defendeu a inconstitucionalidade da regra do
recurso hierárquico necessário por entender que violava:
- O principio constitucional da plenitude de tutela dos direitos dos particulares, consagrada no artigo 268º/4 CRP, porque sempre que não tenha existido previamente o recurso hierárquico necessário o recurso contencioso seria inadmissível, o que equivale a uma verdadeira negação do direito fundamental de se poder recorrer aos tribunais;
- O principio da separação de poderes entre a Administração e a Justiça, por fazer precludir o direito de acesso aos tribunais sempre que não se utilizasse uma garantia administrativa e por isso o recurso hierárquico só faz sentido se for facultativo;
- O principio constitucional da desconcentração administrativa presente no artigo 267º/2 CRP, que permite uma imediata recorribilidade dos actos dos subalternos sempre que estes tenham sido lesivos, no entanto não podemos esquecer que nos termos do artigo 142ºCPA o superior continua a dispor de competência revogatória;
- O principio da tutela efectiva dos particulares presente no artigo 268º/4 CRP sempre que não tenha havido interposição previa do recurso hierárquico necessário no prazo de trinta dias (cfr. Artigo 168º/2 CPA), o que fazia com que o prazo de impugnação de actos administrativos fosse reduzido drasticamente. Solução susceptível de levar à lesão do próprio conteúdo essencial do direito.
Podemos então concluir que o legislador
da reforma veio afastar de modo expresso e inequívoco a necessidade de recurso
hierárquico necessário como condição de acesso à justiça administrativa e
podemos ver isso no próprio CPTA através
de algumas disposições, como por exemplo:
- No artigo 51º/1 do diploma supra referido quando se consagra a possibilidade de impugnabilidade contenciosa de qualquer acto administrativo que seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares ou que seja dotado de eficácia externa. Ora, os actos dos subalternos, tal como os actos praticados pelos superiores hierárquicos são susceptíveis de preencher as condições referidas no artigo enunciado.
- A atribuição do efeito suspensivo da impugnação contenciosa do acto administrativo sempre que se utilize meios de impugnação administrativa (vide artigo 59º/4 CPTA). Esta regra vem conferir uma maior eficácia à utilização de garantias administrativas, visto que o particular que decida optar previamente por essa via sabe antecipadamente que o prazo para a impugnação contenciosa só voltará a correr depois da notificação da decisão proferida sobre a impugnação administrativa ou com o decurso do respectivo prazo legal. Assim o particular se preferir pode solicitar uma “segunda opinião” (para utilizar a expressão do Prof. Vasco Pereira da Silva) por parte da Administração não vendo precludido o seu direito de impugnação contenciosa.
- No artigo 59º/5 CPTA estabelece-se a regra segundo a qual, mesmo nos casos em que o particular utilizou previamente uma garantia administrativa e beneficiou da consequente suspensão do prazo de impugnação contenciosa (artigo 59º/4 CPTA), isso não impede a imediata impugnação contenciosa do acto administrativo. Isto significa o afastamento inequívoco da necessidade previa de recurso hierárquico ou de qualquer outra garantia administrativa, já que é sempre possível ao particular aceder de imediato à via contenciosa, independentemente de ter ou não feito uso das garantias administrativas.
Objecto da Impugnação de Actos Administrativos
Nos termos do artigo 50º/1 do CPTA e passo a citar “A impugnação de um acto administrativo tem por objecto a anulação ou a
declaração de nulidade ou inexistência desse acto”, isto porque a função da
impugnação de actos administrativos, nos termos mais amplos, é a de controlo da
sua invalidade.
Passo agora a explicar em que consiste
cada um dos objectos presentes no artigo
supra enunciado. Relativamente à anulabilidade o CPA não define o seu regime apesar da epigrafe do artigo 136º tender a sugerir o
contrário. Anulabilidade de um acto jurídico significa que esse acto pode vir a
ser anulado, logo, o acto produz efeitos, simplesmente podem vir a ser
destruídos desde o inicio se o acto for efectivamente anulado, mas até lá o
acto deverá ser praticado por quem estaria obrigado a fazê-lo em circunstancias
normais, mas para o acto ser anulado é preciso praticar um outro acto que, pode
ser, um acto administrativo de revogação ou uma sentença de anulação, ambas estabelecem
a anulação do acto, isto é, não só reconhecem, como decretam que ele é
anulável, sendo consequentemente o acto destruído, e eliminado da ordem
jurídica como se nunca tivesse existido. A anulabilidade pode ser requerida por
qualquer interessado que possa retirar vantagem da anulação. De acordo com o
disposto no artigo 58º/2, a) e b), a
impugnação de actos anuláveis tem lugar no prazo de um ano para o Ministério
Publico e três meses para os eventuais interessados. Passado um ano o acto
deixa de poder ser impugnado contenciosamente. Proferida a sentença de
anulação, esta destrói o acto retroactivamente e constitui a Administração no
dever de reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse
sido praticado (cfr. Artigo 173º/1 CPTA).
Quanto à nulidade, esta verifica-se sempre
que um acto seja praticado sem a observância de determinados requisitos de
validade que a lei impõe, sempre que isto aconteça o acto pode ser atacado
perante a própria Administração e perante os tribunais e sendo reconhecida a
sua invalidade com base em nulidade o acto é destruído e tudo se passa como se
ele nunca tivesse existido. Atendendo ao artigo
134º/1 e 2 CPA o acto nulo não produz quaisquer efeitos jurídicos, podendo
ser invocável a todo o tempo por qualquer interessado. Nos termos do artigo 58º/1 CPTA podemos ver que a
impugnação de actos nulos não está sujeita a prazo. A declaração de nulidade
trata-se de uma sentença meramente confirmativa ou de simples apreciação que se
limita a reconhecer que o acto é nulo e como tal nunca produziu efeitos jurídicos,
no caso de isto acontecer deve a Administração proceder à adopção das medidas
necessárias ao restabelecimento de uma situação que se aproxime daquela que
deveria existir se o acto não tivesse sido praticado.
Assim, enquanto que a nulidade e a anulabilidade
consistem numa invalidade a inexistência consiste apenas numa aparência de
acto, isto quer dizer que a declaração de inexistência de um acto
administrativo apenas dirige-se ao reconhecimento por parte do tribunal que existe
uma aparência de um acto administrativo que na realidade não foi produzido, ou
seja, não existe. Nos termos do artigo
58º/1 CPTA verificamos que tal como o caso da nulidade a impugnação de
actos inexistentes não esta sujeita a prazo, isto porque na pratica o regime da
inexistência assemelha-se ao da nulidade uma vez que ambos não produzem
efeitos, num caso porque o acto nem sequer existe, e no outro o acto até
existe, mas falta-lhe algum elemento essencial (vide artigo 133º CPA) para que possa produzir efeitos.
Impugnação
de acto meramente confirmativo
O conceito de “acto confirmativo” foi
elaborado para evitar na prática que se pudessem permanentemente reabrir
litígios, defraudando a estabilidade inerente ao prazo de impugnação dos actos
administrativos, no entanto este conceito teve de ser trabalhado pela doutrina
e pela jurisprudência com base no artigo
9º/2 CPA. Contudo esta figura está presente no artigo 53º CPTA que nos vem dizer em que medida é que a impugnação
pode ser rejeitada com fundamento no carácter meramente confirmativo do acto
impugnado e apresenta-nos três situações, podendo então haver a rejeição quando
o acto anterior tenha sido impugnado pelo autor; quando tenha sido objecto de
notificação do autor e quando tenha sido objecto de publicação, sem que tivesse
de ser notificado ao autor.
Impugnação de acto administrativo
ineficaz
O artigo
54º CPTA vem permitir a impugnação de actos que ainda não tenham começado a
produzir efeitos jurídicos em duas situações: quando tenha havido inicio de
execução e quando seja seguro ou muito provável que o acto produza os seus
efeitos, nomeadamente quando exista um termo inicial ou uma condição suspensiva
de provável verificação por defender da vontade do beneficiário do acto, isto é
um acto futuro e incerto, já não será assim se a eficácia do acto depender de
um acto de controlo preventivo, como uma aprovação, um visto ou um referendo. O
Prof. Vieira de Andrade entende que esta norma tem a ver com o interesse em
agir ou interesse processual de acção. Esta consagração vem realçar a
importância da lesão dos direitos dos particulares como “chave” do acesso ao
juiz administrativo, entende o Prof. Vasco Pereira da Silva.
De
tudo o que foi dito supra, podemos
então finalizar referindo:
- Que os actos administrativos impugnáveis são todos aqueles com eficácia externa e cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos e interesses legalmente protegidos de acordo com o disposto no artigo 51º/1 CPTA, isto quer dizer que a impugnabilidade assenta em dois critérios autónomos, por um lado o da eficácia externa e por outro o da lesão dos direitos dos particulares, tendo o primeiro uma função objectiva e o segundo uma função subjectiva;
- E que com a reforma foi eliminado expressamente a necessidade de um recurso hierárquico necessário prévio, ou seja, deixou de ser necessário esgotar todas as garantias administrativas antes de se poder recorrer aos tribunais, hoje e de acordo com o que esta consagrado no CPTA podemos ver que se pode recorrer aos tribunais fazendo ou não uso das garantias administrativas, pelo que se tornaram facultativas, garantindo deste modo o principio de tutela efectiva dos particulares presente na CRP. Com isto, passamos a poder impugnar contenciosamente os actos praticados pelos subalternos sem ser necessário recorrer ao superior hierárquico.
Vânia Ferreira
Nº 18448
Bibliografia:
- Almeida, Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo, 2010
- Silva, Vasco Pereira da, O
Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, 2009
- Amaral, Diogo Freitas do, Curso de
Direito Administrativo, II volume, 2010
- Legislação: CPTA; CRP; CPA;
ETAF
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