domingo, 25 de novembro de 2012

Acto Administrativo Impugnável



Acto Administrativo Impugnável


Como nota prévia, este trabalho vai incidir sobre o “Acto Administrativo Impugnável” tentando sempre passar pelos pontos principais sobre esse tema, para dar a conhecer de uma maneira geral as opções do nosso legislador e algumas opiniões presentes na doutrina.
Interessa só referir que a acção de impugnação de actos administrativos é uma subespécie da acção administrativa especial e surge com a reforma em substituição do antigo recurso de anulação.


Evolução do conceito de acto administrativo

Antes de se saber o que é um acto administrativamente impugnável é preciso conhecer um pouco a evolução do conceito de acto administrativo, e para tal podemos assinalar três momentos que correspondem aos diversos modelos de Estado: o Estado Liberal, o Estado Social e o Estado Pós-Social.
No modelo do Estado Liberal, a Administração era do tipo Agressiva e a actuação característica era o acto de autoridade ou de “policia”; no Estado Social já estamos perante uma Administração Prestadora, que conduziu a uma transformação do próprio conceito de acto administrativo, que deixa de ser definitivo e executório, perdendo assim as características autoritárias que detinha no modelo do Estado Liberal, para além disso, e com a utilização de outras formas de actuação como os contratos, outros regulamentos, os planos, as actuações técnicas..., sentiu-se a necessidade de buscar novos conceitos para a dogmática administrativa como a relação jurídica ou o procedimento, onde os actos administrativos teriam de ser enquadrados e compreendidos; já no Estado Pós-Social assistimos a uma Administração Infra-Estrutural e os actos passam a ter eficácia em relação a terceiros que se integram em relações jurídicas multilaterais, isto é, abrange as decisões tradicionalmente vistas apenas de uma perspectiva particular, num relacionamento bilateral entre a administração e o particular, como é o caso por exemplo de uma autorização administrativa para a instalação de um complexo fabril , onde a administração não pratica apenas actos singulares relativamente a indivíduos determinados, mas também actos que produzem efeitos relativamente aos terceiros afectados (vizinhos, etc..). Neste modelo, o exercício da função administrativa assenta numa lógica de colaboração entre entidades públicas e privadas, perdendo consequentemente a sua dimensão subjectiva; ou seja, passa-se a equiparar aos actos administrativos, as actuações que provêm de entidades da administração pública sob forma privada, e as actuações de particulares que colaboram com a Administração no exercício da função administrativa.
Nestes termos, o Prof. Vasco Pereira da Silva, defende que no nosso ordenamento jurídico verifica-se um duplo alargamento da noção tradicional de acto administrativo, porque, por um lado cabem no âmbito de jurisdição administrativa as actuações unilaterais emanadas de outros órgãos estaduais e podemos retirar isso do artigo 4º/1, c) ETAF quando fala em “actos materialmente administrativos praticados por quaisquer órgãos do Estado ou das Regiões Autónomas, ainda que não pertencem à Administração Pública”, e por outro as actuações dos particulares que colaboram com a Administração no exercício da função administrativa que decorre da alínea d) do artigo supra citado (quando refere: “actos jurídicos praticados por sujeitos privados ... no exercício da função administrativa”), para além, claro, das actuações da Administração Pública sob forma privada.


Conceito de Acto Administrativo: o artigo 120º CPA

O Prof. Freitas do Amaral define acto administrativo como um “acto jurídico unilateral praticado, no exercício do poder administrativo, por um órgão da Administração ou por outra entidade pública ou privada para tal habilitada por lei, e que traduz uma decisão tendente a produzir efeitos jurídicos sobre uma situação individual e concreta”. Assim sendo e de acordo com o mesmo a definição avançada supra corresponde à noção que o CPA apresenta no seu artigo 120º , e passo a citar “... consideram-se actos administrativos as decisões dos órgãos da Administração que ao abrigo de normas de direito público visem produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta”.  O Prof. Vasco Pereira da Silva entende que o legislador adoptou no artigo supra enunciado uma noção ampla e “aberta” de acto administrativo uma vez que compreende toda e qualquer decisão destinada à produção “de efeitos jurídicos numa situação individual e concreta” (vide artigo 120º CPA in fine), o Prof. parte daqui para considerar como actos administrativos, tanto as actuações agressivas como as prestadoras ou as infra-estruturais, as decisões reguladoras, as actuações de conteúdo material, os actos de procedimento, as decisões finais e ainda as actuações internas e externas. Ficando de fora no entender do Prof. Vieira de Andrade os puros actos instrumentais (pareceres, comunicações...), as acções ou operações materiais e comportamentos (informações, avisos) porque não constituem decisões e como tal nem são actos administrativos.


O que é então um acto Administrativo Impugnável?

Sabendo que actos administrativos são todos os que produzam efeitos jurídicos, cabe agora saber de todos, aqueles actos que podem ser impugnáveis. Para isso, podemos atender ao disposto no artigo 51º CPTA que nos dá a resposta, diz-nos o nº1 que “... são impugnáveis os actos administrativos com eficácia externa, especialmente aqueles cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos”, com base nisto podemos verificar que de todos os actos que produzam efeitos jurídicos só serão contenciosamente impugnáveis aqueles cujos efeitos forem susceptíveis de causar uma lesão ou afectar imediatamente posições subjectivas de particulares.
O conceito de acto administrativo impugnável é por um lado mais vasto e por outro mais restrito do que a noção de acto administrativo (defende o Prof. Vieira de Andrade). É mais vasto na dimensão orgânica, uma vez que inclui não só actos emitidos por autoridades não integradas na Administração Pública, como também decisões tomadas por entidades privadas que actuem ao abrigo de normas de direito administrativo (vide artigo 51º/2 CPTA) e é mais restrito, porque só abrange expressamente as decisões administrativas com eficácia externa em especial aquelas cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos (artigo 51º/1 CPTA). Neste conceito (de acto administrativo impugnável), incluem-se as decisões que só por si produzem efeitos jurídicos, ainda que devam ser complementadas por actos jurídicos de execução vinculada e actos destacáveis do procedimento, ou seja, aqueles actos que produzam efeitos jurídicos externos autonomamente, sem ser através do acto principal do procedimento. No entanto pretende-se excluir, à partida, os actos internos, isto é, os que visam produzir efeitos intra-pessoais, atingindo apenas as relações entre órgãos administrativos e não entre sujeitos, ressalvando-se algumas excepções, como a possibilidade de um órgão poder impugnar actos de outros órgãos da mesma pessoa colectiva. O problema surge, no entanto, com as chamadas decisões administrativas preliminares (como, pré-decisões, pareceres vinculantes) e porquê? Porque essas decisões determinam peremptoriamente a decisão final de um procedimento com efeitos externos, só que, elas não têm capacidade para constituir tais efeitos que só se vêm a produzir com a decisão final, a jeito de clarificar, isto quer dizer que, apesar dessas decisões  determinarem antecipadamente os efeitos externos, esses só se produzem efectivamente com a decisão final, não originando directamente o efeito que pode ser lesivo. Perante isto o Prof. Vieira de Andrade vem defender que se deve sustentar a possibilidade de impugnar tais decisões como expressão de uma “defesa antecipada” dos interessados, na medida em que, em regra ou com grande probabilidade irão causar lesões em direitos dos particulares.


A impugnabilidade determinada em razão da eficácia externa e da lesão dos direitos dos particulares

 Nos termos do artigo 51º/1 CPTA a impugnabilidade dos actos administrativos passa a ser determinada em razão da eficácia externa, dando desta forma cumprimento ao disposto no artigo 268º/4 CRP que estabelece um direito fundamental da impugnação dos actos administrativos lesivos dos particulares, com isto a Constituição está a consagrar um modelo de Justiça Administrativa de matriz predominantemente subjectiva, que tem por função e natureza principais a protecção dos direitos dos particulares. Quanto à susceptibilidade de lesão de direitos o Prof. Vasco Pereira da Silva entende que estamos perante um pressuposto processual e não perante a legitimidade das partes, uma vez que no primeiro caso a situação diz respeito à situação do acto administrativo e à sua possibilidade de provocar ou não uma lesão, no segundo caso, o da legitimidade, trata-se é da alegação pelo particular de uma posição de vantagem.
O Prof. Vasco Pereira da Silva entende correcta a solução adoptada pelo legislador no artigo 51º/1 CPTA quando alude a actos lesivos e a actos com eficácia externa uma vez que se encontra de acordo com o determinado pela Constituição (cfr. Artigo 268º/4 e 5 CRP). Assim a impugnabilidade depende da função e da natureza da acção, havendo que distinguir:
  • Se trata de uma acção para a tutela de um direito do particular em face da Administração, o critério da impugnabilidade é determinado pela lesão dos direitos dos particulares, uma vez que em primeira linha se destina a garantir uma tutela plena e efectiva do particular e em segunda linha se destina à tutela da legalidade e do interesse público, aqui estamos perante um caso em que o meio processual assume uma função subjectiva;
  • Se trata de uma acção para defesa da legalidade e do interesse público a recorribilidade depende já da eficácia externa do acto administrativo, estando neste caso perante uma função objectiva do meio processual.
 
Perante o supra enunciado o Prof. Vasco Pereira da Silva defende que a formulação do nº1 do artigo 51º é algo infeliz, porque parece dar a entender que o critério da eficácia externa é mais amplo e que o critério da susceptibilidade de lesão de direitos não é mais do que uma mera especificação dentro do primeiro, quando se trata na realidade de dois critérios autónomos com diferente natureza e função. O Prof. continua e diz que a aparente subalternização do segundo critério é teoricamente insustentável, nem qualitativamente uma vez, que segundo a Constituição a função da justiça administrativa é a da protecção jurídica subjectiva, isto é, a lesão dos direitos dos particulares; nem quantitativamente, visto que a maior parte dos processos julgados nos tribunais administrativos correspondem a acções para defesa de direitos. Além disso, é expressamente contrariada pelo regime jurídico consagrado pelo CPTA uma vez que no seu artigo 54º prevê a impugnação de actos desprovidos de eficácia externa desde que sejam lesivos, mostrando-se assim que o critério da lesão dos direitos dos particulares funciona para além do da eficácia externa.


A possibilidade de controlo judicial imediato dos actos dos subalternos e o problema do recurso hierárquico necessário

            Esta possibilidade feriu de inconstitucionalidade as disposições legais que estabelecem o recurso hierárquico necessário. O Prof. Vasco Pereira da Silva saúda a orientação do legislador por não ter consagrado no artigo 51º/1 CPTA a necessidade de recurso hierárquico necessário no sentido de determinar a impugnabilidade dos actos administrativos. Dizendo mesmo que a exigência do prévio esgotamento de todas as garantias administrativas como condição necessária de acesso aos tribunais representava um dos “traumas de infância” do Contencioso Administrativo.
            Já antes da reforma o Prof. sempre defendeu a inconstitucionalidade da regra do recurso hierárquico necessário por entender que violava:
  •   O principio constitucional da plenitude de tutela dos direitos dos particulares, consagrada no artigo 268º/4 CRP, porque sempre que não tenha existido previamente o recurso hierárquico necessário o recurso contencioso seria inadmissível, o que equivale a uma verdadeira negação do direito fundamental de se poder recorrer aos tribunais;
  • O principio da separação de poderes entre a Administração e a Justiça, por fazer precludir o direito de acesso aos tribunais sempre que não se utilizasse uma garantia administrativa e por isso o recurso hierárquico só faz sentido se for facultativo;
  • O principio constitucional da desconcentração administrativa presente no artigo 267º/2 CRP, que permite uma imediata recorribilidade dos actos dos subalternos sempre que estes tenham sido lesivos, no entanto não podemos esquecer que nos termos do artigo 142ºCPA o superior continua a dispor de competência revogatória;
  •  O principio da tutela efectiva dos particulares presente no artigo 268º/4 CRP sempre que não tenha havido interposição previa do recurso hierárquico necessário no prazo de trinta dias (cfr. Artigo 168º/2 CPA), o que fazia com que o prazo de impugnação de actos administrativos fosse reduzido drasticamente. Solução susceptível de levar à lesão do próprio conteúdo essencial do direito.

Podemos então concluir que o legislador da reforma veio afastar de modo expresso e inequívoco a necessidade de recurso hierárquico necessário como condição de acesso à justiça administrativa e podemos ver isso no próprio CPTA através de algumas disposições, como por exemplo:
  •  No artigo 51º/1 do diploma supra referido quando se consagra a possibilidade de impugnabilidade contenciosa de qualquer acto administrativo que seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares ou que seja dotado de eficácia externa. Ora, os actos dos subalternos, tal como os actos praticados pelos superiores hierárquicos são susceptíveis de preencher as condições referidas no artigo enunciado. 
  •  A atribuição do efeito suspensivo da impugnação contenciosa do acto administrativo sempre que se utilize meios de impugnação administrativa (vide artigo 59º/4 CPTA). Esta regra vem conferir uma maior eficácia à utilização de garantias administrativas, visto que o particular que decida optar previamente por essa via sabe antecipadamente que o prazo para a impugnação contenciosa só voltará a correr depois da notificação da decisão proferida sobre a impugnação administrativa ou com o decurso do respectivo prazo legal. Assim o particular se preferir pode solicitar uma “segunda opinião” (para utilizar a expressão do Prof. Vasco Pereira da Silva) por parte da Administração não vendo precludido o seu direito de impugnação contenciosa.
  •  No artigo 59º/5 CPTA estabelece-se a regra segundo a qual, mesmo nos casos em que o particular utilizou previamente uma garantia administrativa e beneficiou da consequente suspensão do prazo de impugnação contenciosa (artigo 59º/4 CPTA), isso não impede a imediata impugnação contenciosa do acto administrativo. Isto significa o afastamento inequívoco da necessidade previa de recurso hierárquico ou de qualquer outra garantia administrativa, já que é sempre possível ao particular aceder de imediato à via contenciosa, independentemente de ter ou não feito uso das garantias administrativas.


Objecto da Impugnação de Actos Administrativos

Nos termos do artigo 50º/1 do CPTA e passo a citar “A impugnação de um acto administrativo tem por objecto a anulação ou a declaração de nulidade ou inexistência desse acto”, isto porque a função da impugnação de actos administrativos, nos termos mais amplos, é a de controlo da sua invalidade.
Passo agora a explicar em que consiste cada um dos objectos presentes no artigo supra enunciado. Relativamente à anulabilidade o CPA não define o seu regime apesar da epigrafe do artigo 136º tender a sugerir o contrário. Anulabilidade de um acto jurídico significa que esse acto pode vir a ser anulado, logo, o acto produz efeitos, simplesmente podem vir a ser destruídos desde o inicio se o acto for efectivamente anulado, mas até lá o acto deverá ser praticado por quem estaria obrigado a fazê-lo em circunstancias normais, mas para o acto ser anulado é preciso praticar um outro acto que, pode ser, um acto administrativo de revogação ou uma sentença de anulação, ambas estabelecem a anulação do acto, isto é, não só reconhecem, como decretam que ele é anulável, sendo consequentemente o acto destruído, e eliminado da ordem jurídica como se nunca tivesse existido. A anulabilidade pode ser requerida por qualquer interessado que possa retirar vantagem da anulação. De acordo com o disposto no artigo 58º/2, a) e b), a impugnação de actos anuláveis tem lugar no prazo de um ano para o Ministério Publico e três meses para os eventuais interessados. Passado um ano o acto deixa de poder ser impugnado contenciosamente. Proferida a sentença de anulação, esta destrói o acto retroactivamente e constitui a Administração no dever de reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado (cfr. Artigo 173º/1 CPTA).
Quanto à nulidade, esta verifica-se sempre que um acto seja praticado sem a observância de determinados requisitos de validade que a lei impõe, sempre que isto aconteça o acto pode ser atacado perante a própria Administração e perante os tribunais e sendo reconhecida a sua invalidade com base em nulidade o acto é destruído e tudo se passa como se ele nunca tivesse existido. Atendendo ao artigo 134º/1 e 2 CPA o acto nulo não produz quaisquer efeitos jurídicos, podendo ser invocável a todo o tempo por qualquer interessado. Nos termos do artigo 58º/1 CPTA podemos ver que a impugnação de actos nulos não está sujeita a prazo. A declaração de nulidade trata-se de uma sentença meramente confirmativa ou de simples apreciação que se limita a reconhecer que o acto é nulo e como tal nunca produziu efeitos jurídicos, no caso de isto acontecer deve a Administração proceder à adopção das medidas necessárias ao restabelecimento de uma situação que se aproxime daquela que deveria existir se o acto não tivesse sido praticado.
Assim, enquanto que a nulidade e a anulabilidade consistem numa invalidade a inexistência consiste apenas numa aparência de acto, isto quer dizer que a declaração de inexistência de um acto administrativo apenas dirige-se ao reconhecimento por parte do tribunal que existe uma aparência de um acto administrativo que na realidade não foi produzido, ou seja, não existe. Nos termos do artigo 58º/1 CPTA verificamos que tal como o caso da nulidade a impugnação de actos inexistentes não esta sujeita a prazo, isto porque na pratica o regime da inexistência assemelha-se ao da nulidade uma vez que ambos não produzem efeitos, num caso porque o acto nem sequer existe, e no outro o acto até existe, mas falta-lhe algum elemento essencial (vide artigo 133º CPA) para que possa produzir efeitos.


Impugnação de acto meramente confirmativo

O conceito de “acto confirmativo” foi elaborado para evitar na prática que se pudessem permanentemente reabrir litígios, defraudando a estabilidade inerente ao prazo de impugnação dos actos administrativos, no entanto este conceito teve de ser trabalhado pela doutrina e pela jurisprudência com base no artigo 9º/2 CPA. Contudo esta figura está presente no artigo 53º CPTA que nos vem dizer em que medida é que a impugnação pode ser rejeitada com fundamento no carácter meramente confirmativo do acto impugnado e apresenta-nos três situações, podendo então haver a rejeição quando o acto anterior tenha sido impugnado pelo autor; quando tenha sido objecto de notificação do autor e quando tenha sido objecto de publicação, sem que tivesse de ser notificado ao autor.


Impugnação de acto administrativo ineficaz

O artigo 54º CPTA vem permitir a impugnação de actos que ainda não tenham começado a produzir efeitos jurídicos em duas situações: quando tenha havido inicio de execução e quando seja seguro ou muito provável que o acto produza os seus efeitos, nomeadamente quando exista um termo inicial ou uma condição suspensiva de provável verificação por defender da vontade do beneficiário do acto, isto é um acto futuro e incerto, já não será assim se a eficácia do acto depender de um acto de controlo preventivo, como uma aprovação, um visto ou um referendo. O Prof. Vieira de Andrade entende que esta norma tem a ver com o interesse em agir ou interesse processual de acção. Esta consagração vem realçar a importância da lesão dos direitos dos particulares como “chave” do acesso ao juiz administrativo, entende o Prof. Vasco Pereira da Silva.


De tudo o que foi dito supra, podemos então finalizar referindo:


  • Que os actos administrativos impugnáveis são todos aqueles com eficácia externa e cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos e interesses legalmente protegidos de acordo com o disposto no artigo 51º/1 CPTA, isto quer dizer que a impugnabilidade assenta em dois critérios autónomos, por um lado o da eficácia externa e por outro o da lesão dos direitos dos particulares, tendo o primeiro uma função objectiva e o segundo uma função subjectiva; 
  • E que com a reforma foi eliminado expressamente a necessidade de um recurso hierárquico necessário prévio, ou seja, deixou de ser necessário esgotar todas as garantias administrativas antes de se poder recorrer aos tribunais, hoje e de acordo com o que esta consagrado no CPTA podemos ver que se pode recorrer aos tribunais fazendo ou não uso das garantias administrativas, pelo que se tornaram facultativas, garantindo deste modo o principio de tutela efectiva dos particulares presente na CRP. Com isto, passamos a poder impugnar contenciosamente os actos praticados pelos subalternos sem ser necessário recorrer ao superior hierárquico. 

Vânia Ferreira
Nº 18448



Bibliografia:
-       Almeida, Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo, 2010
-       Silva, Vasco Pereira da, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, 2009
-       Amaral, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo, II volume, 2010
-       Legislação: CPTA; CRP; CPA; ETAF

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