A
declaração de ilegalidade por omissão
1. Introdução
A
declaração de ilegalidade por omissão consta do artigo 77º do Código de
Processo dos Tribunais Administrativos[1]
(doravante CPTA) e permite às entidades designadas por lei reagir contra
omissões de regulamentos por parte da Administração.
O
aparecimento deste mecanismo processual constituiu uma das alterações mais
significativas do novo contencioso administrativo[2]
pois permitiu suscitar-se um pedido de apreciação da ilegalidade por omissão
numa acção administrativa especial.
A
criação deste instituto foi decalcada da declaração de inconstitucionalidade
por omissão referida no artigo 283º da Constituição da República Portuguesa.
2. Principais
aspectos deste regime
Na terminologia do professor
Freitas do Amaral[3] os
regulamentos administrativos “são as normas jurídicas emanadas no exercício do
poder administrativo por um órgão da Administração ou por outra entidade
pública ou privada para tal habilitada por lei”.
O
artigo 77º do CPTA é expresso ao referir que o que está em causa é a omissão de
regulamentos administrativos cuja ausência gera uma ilegalidade e, tal como
defende o professor Mário Aroso de Almeida[4],
daqui decorre que esta exigência “constitui um verdadeiro dever e não uma mera
faculdade” pois a ilegalidade decorre da inércia da Administração e não de uma lacuna
ou omissão no seu processo de formação ou no seu conteúdo.
Este
artigo também estabelece que para se poder invocar este instituto tem que
existir uma omissão, omissão esta que a generalidade da doutrina entende terá
que ser juridicamente relevante, ou seja, só se poderá recorrer a este regime
quando a Administração tenha um dever legal de agir.
A doutrina tende a defender que é possível equacionar
três situações típicas:
1. Ou
há uma pura omissão regulamentar: que deixa de existir com a emissão do
regulamento necessário;
2. Ou
há um regulamento, mas este é incompleto e deficiente, devendo a carência ser
suprida através dos mecanismos normais de interpretação e integração (quando
isso seja possível);
3. Ou a
incompletude é da própria normação primária, o que se resolve ou pelos mesmos
mecanismos de interpretação e integração, ou pela alegação da
inconstitucionalidade da lei, por violação do princípio da igualdade.
O dever de regulamentar pode
advir de forma directa (da indicação expressa de uma concreta lei) ou decorrer
de forma indirecta (como é o caso de uma remissão implícita para o poder
regulamentar devido a uma situação de incompletude ou inexequibilidade do acto
legislativo em causa).
Já Vieira de Andrade[5]
acrescenta que esse dever existe ainda em casos de imposição por princípios
jurídicos em situações concretamente determinadas, bem como em casos de
auto-vinculação da própria Administração, quando esta se obriga a regulamentar
determinada situação e não o faça[6].
A verificação do dever
regulamentar diz respeito quer a regulamentos de execução (“aqueles que
desenvolvem ou aprofundam a disciplina jurídica constante de uma lei”[7]) quer a
regulamentos autónomos ou independentes (“aqueles regulamentos que os órgãos
administrativos elaboram no exercício da sua competência, para assegurar a
realização das suas atribuições específicas, sem cuidar de desenvolver ou
completar nenhuma lei em especial”[8][9]).
Ademais, e considerando a
concepção do professor Vasco Pereira da Silva[10]
deverá considerar-se que mesmo os regulamentos autónomos ou independentes
destinam-se a “dar exequibilidade a actos legislativos carentes de
regulamentação” desde que a sua emissão corresponda ao cumprimento de um dever
legal.
3. Requisitos
Muito
embora já tenham sido referidos alguns pressupostos relativamente a este
instituto cumpre analisar especificamente os requisitos que o artigo 77º do
CPTA estabelece para que as acções de declaração de ilegalidade por omissão
sejam procedentes.
Assim,
e tendo em conta o entendimento de diversos acórdãos na nossa jurisprudência[11]
existem três requisitos de verificação cumulativa que são indispensáveis à
identificação das hipóteses de omissão ilegal de normas administrativas:
1.
Que exista um acto legislativo carente de regulamentação,
ou seja, que a “omissão seja relativa à falta de emissão de normas cuja adopção
possa considerar-se, sem margem de dúvida, como exigência da lei”;
2.
Que exista, e seja exigível, uma obrigação
legalmente imposta à Administração, ou seja, não se pode estar perante uma mera
faculdade ou poder discricionário da Administração e deve-se estar perante uma
obrigação relativamente à qual já pode ser exigido judicialmente o seu
cumprimento. Por outras palavras, é necessário que faltem elementos para o regulamento
poder ser aplicado aos casos da vida visados no âmbito da norma (elementos
esses cuja definição o legislador voluntariamente endossou para concretização
através de regulamento.
3.
Que o conteúdo dessa obrigação seja a emissão
de normas de natureza regulamentar.
Tal como refere o acórdão do
Supremo Tribunal Administrativo de 30/01/2007 (op.cit) o terceiro requisito desdobra-se em dois aspectos, a necessidade do
regulamento e a autorização para regulamentar, “sendo que entre eles existem
certas relações, mas também alguma autonomia”.
4. Legitimidade
No que diz respeito ao
requisito da legitimidade cumpre analisar as três categorias de pessoas e
entidades com legitimidade para pedir esta declaração mencionadas no artigo
77º/1 do CPTA.
Cumpre referir que a
legitimidade para a acção de declaração de ilegalidade por omissão não
apresenta muitas especificidades quanto à regra da legitimidade geral constante
do artigo 9º do CPTA.
Assim tem legitimidade:
1. Ministério
Público: que está encarregado de zelar pela legalidade
administrativa não só em situações activas mas também em situações de inércia.
Detém uma responsabilidade ilimitada na reacção contra omissões ilegais de
normas regulamentares;
2. Sujeitos
da Acção Popular: “demais pessoas e entidades defensoras dos
interesses referidos no nº2 do artigo 9º” que estejam a agir ao abrigo da
defesa de interesses e bens constitucionalmente protegidos;
3. “Quem
alegue um prejuízo directamente resultante da situação de omissão”:
pois só têm legitimidade as pessoas que alegarem uma utilidade directa e
imediata na acção e na norma[12]
e a referência ao conceito de “prejuízo” só reforça o facto de esta acção
particular estar destinada à tutela de interesses subjectivos e legalmente
protegidos[13]
5. O direito à emissão da norma
O conceito de “norma devida” abrange as situações em que
a omissão do regulamento se mostre como imprescindível ou necessária à
exequibilidade da lei, mas já não não aquelas em que a regulamentação se revela
conveniente.
De facto, a emissão de regulamentos não releva apenas no
que diz respeito à prossecução de interesses públicos mas cumpre também uma
função de realização quer de direitos quer de interesses individuais (sobretudo
quando estejam em causa direitos fundamentais).
A jurisprudência[14]
entendeu que a existência de uma regulamentação insatisfatória ou deficiente
não corresponde ao conceito de omissão ilegal mas, na realidade, a deficiência
ou inadequação nas normas pode equivaler à sua ausência para efeitos de
operatividade da lei e, portanto, consistir numa verdadeira omissão para
efeitos do artigo 77º do CPTA.
Podemos ter duas situações: aquelas em que haja a fixação
de um prazo ou que aquelas em que, pelo contrário, não haja nenhum prazo
estipulado.
Na possibilidade de haver um prazo fixado, a
interpretação do artigo 77º/1 e 77º/2 do CPTA leva-nos a concluir pela
existência de um dever regulamentar pois há efectivamente a previsão de um
prazo legislativo para a emanação das normas administrativas. E, quando assim
acontece, a doutrina é unânime e afirma que há uma omissão ilegal por parte da
Administração.
Mas, coloca-se a questão de saber se em todas as
hipóteses em que o legislador prevê um prazo para a emissão de normas
regulamentares tal implica necessariamente a imposição de um dever de
regulamentar cuja omissão gera uma ilegalidade.
De facto, é possível equacionar certas hipóteses nas
quais a não elaboração de um regulamento não implica necessariamente uma
omissão ilegal[15].
Na hipótese de não ter sido fixado um prazo poderá, ainda
assim, impender sobre a Administração um dever de regulamentar pois tal como
decorre do artigo 77º do CPTA o factor determinante é que a não emissão de
regulamento se revele necessária para permitir a exequibilidade de actos
legislativos.
Além disso, ainda que o legislador não fixe um prazo para
a emanação normativa da Administração haverá um lapso temporal razoável durante
o qual o órgão competente deve aprovar as normas regulamentares necessárias à
aplicação das leis[16].
6. O prazo do artigo 77º/2 do
CPTA
O artigo 77º/2 do CPTA estabelece que quando haja a
verificação de uma situação de ilegalidade por omissão o juiz deve conceder à
Administração um prazo que não pode ser inferior a seis meses para aprovar a
norma respectiva.
A estipulação deste prazo flexível é de aplaudir pois
permite a análise das circunstâncias condicionantes da omissão regulamentar por
parte do juíz.
Ressalva-se que para aquelas situações em que um prazo
mínimo de seis meses se afigure como desnecessário e excessivo seria melhor
adoptar um conceito indeterminado como “prazo razoável”
[17].
Subsiste, no entanto, uma questão que o legislador não
resolveu expressamente neste preceito: verificada que a lei não é exequível por
si mesma, havendo omissão normativa ilegal e condenada a Administração para
suprir essa omissão dentro de um prazo fixado pelo juiz, como resolver o
problema se, findo esse prazo, a Administração não aprovar a norma omitida?
A eventual inobservância deste prazo deverá ser
qualificada como um acto de desobediência em relação à sentença entendendo a
doutrina que o juiz, se o considerar justificado e atendendo às circunstâncias
concretas, pode proceder desde logo à imposição de sanções pecuniárias
compulsórias, ao abrigo da previsão genérica do artigo 3º/2, e sobretudo dos
artigos 44º (que remete para o regime do artigo 168º), 49º, 164º/4 alínea d) e
169º do CPTA.
A aplicação desta sanções pecuniárias poderá ocorrer no próprio
momento em que se reconheça a ilegitimidade da situação de omissão e permite
também fixar um novo prazo limite dentro do qual a omissão regulamentar deve
ser suprida.
7.
Natureza
jurídica e efeitos da sentença de declaração de ilegalidade por omissão
Ainda que o preceito dê a entender que a pronúncia é
meramente declarativa, Mário Aroso de Almeida (bem como a generalidade da
doutrina) defende expressamente que a pronúncia judicial prevista no 77º/2 do
CPTA estará mais próxima de uma condenação à emissão de uma norma
administrativa do que propriamente de uma sentença meramente declarativa ou
mesmo de simples apreciação.
Isto decorre do facto de se reconhecer a existência de um
efectivo dever da Administração (e não de uma mera faculdade), de se fixar um prazo
para a adopção das normas regulamentares e de se estabelecerem sanções
pecuniárias compulsórias face a uma eventual desobediência.
Institui-se, deste modo, uma pronúncia declarativa de
conteúdo impositivo, que está a meio caminho entre a simples declaração de
omissão e a condenação da Administração à emissão da norma administrativa
devida.
O professor Vasco Pereira da Silva entende que
dever-se-ia ter ido mais longe consagrando-se uma senteça condenatória que em
nada afectaria o princípio da separação de poderes uma vez que seria necessário
distinguir duas situações:
1. Situação
em que há um dever legal de emissão de um regulamento devendo o tribunal neste
caso limitar-se a condenar à emissão deste instrumento. Nesta hipótese a
Administração tem alguma discricionariedade face ao conteúdo do regulamento.
2. Situação
em que não existe apenas o dever legal de emitir o regulamento mas a
Administração está obrigada a conformar o seu conteúdo atendendo ao que foi
pré-determinado pelo legislador[18].
Alguma
doutrina[19] adopta
uma posição mais radical afirmando que a sentença de provimento de uma acção de
declaração de ilegalidade por omissão assume-se como condenatória na medida em
que vincula a entidade competente a suprir a emissão dentro de determinado
prazo e permitindo configurar este meio como uma forma de “antecipação
injuntiva” do exercício da função administrativa.
No regime actual aquilo que é possível fazer é apenas
ampliar a eficácia cominatória da sentença de simples apreciação, uma vez que,
a par da fixação do prazo para se suprir a ilegalidade, pode juntar-se uma
sanção pecuniária compulsória logo no processo declarativo (tal como já foi
referido).
8.
Breve
Comparação com o regime constitucional
A figura da declaração de ilegalidade por omissão, bem
como o seu regime, foi claramente influenciada pelo artigo 283º CRP[20] relativo
à inconstitucionalidade por omissão.
De facto, prevê-se neste artigo que as omissões
legislativas que ponham em causa o cumprimento de normas constitucionais poderão
ser alvo de apreciação por parte do Tribunal Constitucional.
A principal diferença entre o regime constitucional e o
regime constante do artigo 77º do CPTA é o facto de este último consagrar um
prazo mínimo de seis meses para a supressão da omissão, prazo este que é alvo
de várias críticas tal como já foi aqui referido.
Bibliografia
ALMEIDA, Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo, Almedina,
Coimbra, 2012, 1º edição.
AMARAL, Freitas do, Curso de Direito Administrativo Volume II, Almedina,
Coimbra, 2011 2º edição.
ANDRADE,
José Vieira, A justiça administrativa :
lições, Coimbra: Almedina, 2009.
MONIZ,
Ana Raquel Gonçalves, Aproximações a um
conceito de norma devida para efeitos do artigo 77º do CPTA in Cadernos de
Justiça Administrativa nº87 Maio/Junho, 2011.
SILVA,
Mário Ramos Pereira da, A impugnação de
normas e a declaração de ilegalidade por omissão no novo contencioso
administrativo, FDUL 2003.
SILVA, Vasco Pereira da, O
Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Almedina, Coimbra, 2009
2ª edição.
Rute Fernandes, 19847
[1]
Transcreva-se: 77º: “1. O
Ministério Público, as demais pessoas e entidades defensoras dos interesses
referidos no nº2 do artigo 9º e quem alegue um prejuízo directamente resultante
da situação de omissão podem pedir ao tribunal administrativo competente que
aprecie e verifique a existência de situações de ilegalidade por omissão das
normas cuja adopção, ao abrigo de disposições de direito administrativo, seja
necessárias para dar exequibilidade a actos legislativos carentes de
regulamentação. 2. Quando o tribunal verifique a existência de uma situação de
ilegalidade por omissão, nos termos do número anterior, disso dará conhecimento
à entidade competente, fixando prazo, não inferior a seis meses, para que a
omissão seja suprida.”
[2] Ao utilizar esta expressão faz-se
referência à Lei nº 13/2002 de 19 de Fevereiro que aprovou o Estatuto dos
Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF) e à Lei nº15/2002 de 22 de Fevereiro
que aprovou o Código de Processo dos Tribunais Administrativos (CPTA).
[3] AMARAL, Freitas do, Curso de Direito Administrativo Volume II, Almedina,
Coimbra, 2011 2º edição
[5] ANDRADE, José Vieira, A justiça administrativa : lições,
Coimbra: Almedina, 2009
[8]
AMARAL, Freitas do, op.cit.
[9] Contra, SILVA, Mário Ramos Pereira
da, A impugnação de normas e a declaração
de ilegalidade por omissão no novo contencioso administrativo, FDUL 2003 que
entende que “o legislador se refere aos regulamentos de execução, não se encontrando
nas suas preocupações os regulamentos independentes”.
[10] SILVA, Vasco Pereira
da, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Almedina,
Coimbra, 2009 2ª edição
[11] Nomeadamente, os Acórdãos do Supremo Tribunal
Administrativo de 30/01/2007 Processo 0310/06, de 06/05/2010 Processo 0977/07
e, mais recentemente, de 12/06/2012 Processo 0337/11.
[12] MONIZ, Ana Raquel Gonçalves, Aproximações a um conceito de norma devida
para efeitos do artigo 77º do CPTA in Cadernos de Justiça Administrativa
nº87 Maio/Junho, 2011, esta autora defende expressamente que “a legitimidade
prevista pelo artigo 77º estende-se a quem possa invocar um interesse
individual na emissão da norma”, na sequência do que foi defendido pelo Supremo
Tribunal Administrativo no Acórdão de 15/10/2008, Processo 819/08
[13] SILVA, Vasco Pereira da, op.cit. “a alegação do
“prejuízo” diz respeito a uma posição jurídica subjectiva do particular, até
porque o contencioso das normas jurídicas, para além da sua dimensão objectiva
(…) não pode deixar de possuir também uma componente subjectiva, conforme
resulta do artigo 268º, nº5, da Constituição”.
[14] Acórdão do TCA Sul de 9/12/2010
Processo 2161/06 e de 12/05/2011 Processo 2161/06.
[15] MONIZ, Ana Raquel Gonçalves, op.cit. aponta como exemplo
o caso do artigo 2º do Decreto-lei 111/2010 no qual a não elaboração de um
regulamento municipal, dentro do prazo previsto, não implicará necessariamente
uma omissão ilegal.
[16] MONIZ, Ana Raquel Gonçalves, op.cit.
levanta ainda a questão de saber se nos casos em que o legislador não fixou um
prazo para a emissão dos regulamentos pode condicionar a entrada em vigor da
lei à edição das normas regulamentares. Aplicando o regime do artigo 112º/5 da
Constituição da República Portuguesa a autora afasta expressamente esta
possibilidade pois geraria um problema de constitucionalidade na medida em que
uma disposição legal não pode fazer depender a sua vigência de um acto não
legislativo.
[17] ALMEIDA, Mário Aroso de, op.cit.
[18] SILVA, Vasco Pereira da, op.cit.
“Nesse caso, em que tanto a emissão do regulamento como o respectivo conteúdo
resultam de vinculação legal, não se vê por que é que não poderia existir uma
sentença de condenação na emissão do regulamento com determinado conteúdo, à
semelhança do que se passa com similares actos administrativos”.
[19] MONIZ, Ana Raquel Gonçalves, op.cit.
[20] Transcreva-se: «1. A
requerimento do Presidente da República, do Provedor de Justiça ou, com
fundamento em violação de direitos das regiões autónomas, dos presidentes das
Assembleias Legislativas das regiões autónomas, o Tribunal Constitucional
aprecia e verifica o não cumprimento da Constituição por omissão das medidas
legislativas necessárias para tornar exequíveis as normas constitucionais. 2.
Quando o Tribunal Constitucional verificar a existência de
inconstitucionalidade por omissão, dará disso conhecimento ao órgão legislativo
competente.»
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