0.
De suma importância em face do contexto – que é,
unanimemente designado de crise[1]
(divergindo as causas e as soluções apontadas para a mesma) – é, começamos
por dizê-lo, ponderar, reflectir – divergir, com certeza. Em causa está o
Estado - de coisas[2]
(se é permitido o trocadilho) e, ademais, a (in)discussão sobre o modelo de
Estado a seguir põe em relação, relativizando ou revitalizando, conceitos que
consideraríamos perenes, ainda que essa tenha sido sempre uma estabilidade algo instável: v.g o
conceito de interesse público. Pergunta-se: poderá o Direito do Contencioso
Administrativo “passar entre os pingos da chuva”? Evidentemente que não. A não
ser que, por artes mágicas, se finja de morto… negando-se a si mesmo.
1. Portanto, e por ser este um tema inesgotável, pretende-se reflectir sobre o Contencioso Administrativo e a crise actual através de dois pontos e reticências: a Constituição da República Portuguesa e a União Europeia…
1. Portanto, e por ser este um tema inesgotável, pretende-se reflectir sobre o Contencioso Administrativo e a crise actual através de dois pontos e reticências: a Constituição da República Portuguesa e a União Europeia…
1.1 Questão prévia relevantíssima
é apurar se fará sentido falar de um Contencioso Administrativo em tempos de
crise[3].
O mesmo significa, em nosso entender[4]:
a) indagar da relevância do contexto nas situações que estão no âmbito de
jurisdição administrativa (212ºnº3 CRP, art.4ºETAF); b) urge saber, em última
análise e em primeira ratio, se o
contexto afecta a possibilidade de exercício de direitos pelos particulares, em
especial limitando o acesso aos tribunais administrativos, tendo por base maxime o direito de tutela jurisdicional
efectiva (art. 20ºnº1 CRP).
Quanto a a), parece claro que sendo o Contencioso Administrativo constituído por normas processuais ou adjectivas instrumentais à tutela do direito material[5], não é indiferente ao que se passa neste último. O Contencioso Administrativo não é um ente autónomo, se quisermos de duas perspectivas: os tribunais administrativos estão, nos dias que correm, obrigados a ponderar questões do contexto na apreciação de litígios provenientes de relações jurídicas administrativas, maxime, nas relações administrativas contratuais[6]; de outra banda, o Contencioso Administrativo é (ou deve ser) Direito Constitucional concretizado, na expressão clara de Vasco Pereira da Silva[7].
Assim, quanto a b), pressuposto lógico da possibilidade de exercer direitos é a existência destes, a qual é garantida pela letra da Constituição vigente. Mas convém não olvidar: o exercício de direitos depende de condições económicas para tal[8]. A suspensão de direitos (v.g. subsídio de férias e de natal) a que assistimos tem um efeito pró-cíclico, esvaziando outros direitos de conteúdo útil para o particular[9].. Enfatize-se: no momento em que o cidadão mais precisa da Constituição, esta parece estar suspensa. Não é novidade que o Direito Constitucional português sofre, contemporaneamente, sintomas de “esquizofrenia”: por um lado, diz-se a que uma revisão constitucional é desnecessária; por outro, a praxis política quotidiana viola a letra da Lei Fundamental[10]. Em síntese: avoluma-se a dúvida de como interpretar a Constituição, no quadro de um Estado de necessidade.
Portanto, regressando à questão perguntada em 1.1, parece
aqui não ser possível ter “sol na eira e chuva no nabal”. Deste modo, “vem aí
mais chuva?”, perguntará o leitor atento, porventura particular preocupado com
o pavimento já molhado do “Estado a que
isto chegou”, para utilizar a célebre expressão de Salgueiro Maia. Apetece
recordar um famoso diálogo do filme Casablanca
e responder “Teremos sempre a Constituição”. Mas será que temos? Parece que
há-que distinguir aqui entre a praxis
política e possibilidade de invocação contenciosa dos direitos fundamentais,
o que pode levar a rever os tribunais como defesa última das garantias dos
particulares[11].
Mas não se ignore que o contexto difícil traz ao de cima problemas neste último
sentido, que genericamente podem ser designados como reavivadores do fundamento
do poder, i.e., do contrato social.
1.2 Reitere-se o dito em 1. e analise-se tal através de dois conceitos administrativos na ordem do dia: o Estado de necessidade (2.1) e a discricionariedade administrativa (2.2).
2.1 Dando sequência ao que se vem dizendo, claro é
reconhecer que a “metamorfose” da Administração[12]
é hoje determinável através da variável sustentabilidade. Ou seja, a reserva do financeiramente possível
tende a determinar a actuação administrativa. Tal “modus vivendi” da
Administração é enquadrável pela figura do Estado de necessidade (339ºC.C.,
3ºnº2 CPA). É bom lembrar que o “Conseil d’État” é marco fundamental na
sedimentação da figura; entretanto, a evolução histórica deste instituto fez
deslocar o eixo do ocasionamento de danos a particulares para o aspecto central da preterição, sem
efeito invalidante, de normas em princípio aplicáveis[13].
É hoje assente que estamos perante legalidade excepcional e que o prejuízo causado ao particular terá que ser indemnizado (3ºnº2CPA in fine); de outra banda, entende a doutrina que o art.19nº6 CRP se constitui como limite intransponível pelo conteúdo dos poderes de necessidade[14]. Precisamente nesse sentido, há-que buscar a legitimação do Estado de necessidade, sabendo que nesta “o poder predomina sobre a liberdade, com o fundamento – que não foi o único argumento na História -, da reposição da normalidade”[15].
Recentemente veio Sérvulo Correia actualizar a noção da figura em apreço[16], escrevendo: “permissão normativa de actuação administrativa discrepante das regras estatuídas, como modo de contornar ou atenuar um perigo iminente e actual para um interesse público essencial, causado por circunstância excepcional não provocada pelo agente, dependendo a juridicidade excepcional de tal conduta da observância de parâmetros de proporcionalidade e brevidade e ficando a Administração incursa em responsabilidade pelo sacrifício.” Tal acontece já depois de Acórdão do STA de 2004[17] que definia aquela, parafraseando Marcello Caetano, como a “actuação sob o domínio de um perigo iminente e actual para cuja produção não haja concorrido a vontade do agente”… Parece a nova noção doutrinária ter o mérito de ir de encontro à excepcionalidade da figura (que decorre, reforce-se, da ratio desta) configurando-a em termos exigentes e cuidadosos do dia a seguir - assim teria sempre que acontecer, se se quisessem respeitar os limites constitucionais impostos já referenciados.
Observe-se que os pressupostos do estado de necessidade administrativa se traduzem em conceitos indeterminados, cujo preenchimento importa a correlativa margem de livre apreciação[18]. De quem, pergunta o (e)leitor? Da Administração, evidentemente. Ora, não teremos aqui, no pior dos cenários, um perigosíssimo poder de “auto-desvinculação” da Administração? Isto é: não poderá a Administração escudar-se numa situação de facto por si propiciada (passado) ou para a qual vem concorrendo (presente) para lesar direitos fundamentais, incumprindo a lei? No fundo, não parece possível ignorar que a “comovente penúria financeira da Administração” (já noutros tempos invocada) não é só contexto, mas também pretexto: de racionalização de meios mas também de uma (ir)racionalização dos direitos dos particulares[19] - que se nos afigura sobretudo uma inversão ontológica entre a ordem das coisas e a ordem das pessoas[20].
E eis que reentra aqui o Contencioso Administrativo, pois do exposto resulta indispensável o controlo jurisdicional pelos tribunais administrativos[21], sendo neste particularmente relevante em nossa opinião o requisito de brevidade - dado que a invocação do estado de necessidade constitui quebra de interesse público de que a Administração observe as regras estabelecidas[22], poderão existir, na origem ou concomitantemente com a indemnização devida, interesses legítimos conflituantes sobrepostos no caso pela ponderação de valores, passíveis de serem repostos.
Em jeito de epílogo, parece agora, diferentemente do que sucedeu outrora, que poderá ser o Contencioso a abrir caminho à superação de alguns “comportamentos cíclicos” enquadráveis sob o Estado de necessidade. Dir-se-ia, utilizando a paradigmática expressão do Professor Vasco Pereira da Silva, que cabe agora sentar a Constituição “no divã do Contencioso Administrativo”, por forma a, pelo confronto com a realidade, relembrá-la da importância material da sua vigência para a prossecução do interesse público.
É hoje assente que estamos perante legalidade excepcional e que o prejuízo causado ao particular terá que ser indemnizado (3ºnº2CPA in fine); de outra banda, entende a doutrina que o art.19nº6 CRP se constitui como limite intransponível pelo conteúdo dos poderes de necessidade[14]. Precisamente nesse sentido, há-que buscar a legitimação do Estado de necessidade, sabendo que nesta “o poder predomina sobre a liberdade, com o fundamento – que não foi o único argumento na História -, da reposição da normalidade”[15].
Recentemente veio Sérvulo Correia actualizar a noção da figura em apreço[16], escrevendo: “permissão normativa de actuação administrativa discrepante das regras estatuídas, como modo de contornar ou atenuar um perigo iminente e actual para um interesse público essencial, causado por circunstância excepcional não provocada pelo agente, dependendo a juridicidade excepcional de tal conduta da observância de parâmetros de proporcionalidade e brevidade e ficando a Administração incursa em responsabilidade pelo sacrifício.” Tal acontece já depois de Acórdão do STA de 2004[17] que definia aquela, parafraseando Marcello Caetano, como a “actuação sob o domínio de um perigo iminente e actual para cuja produção não haja concorrido a vontade do agente”… Parece a nova noção doutrinária ter o mérito de ir de encontro à excepcionalidade da figura (que decorre, reforce-se, da ratio desta) configurando-a em termos exigentes e cuidadosos do dia a seguir - assim teria sempre que acontecer, se se quisessem respeitar os limites constitucionais impostos já referenciados.
Observe-se que os pressupostos do estado de necessidade administrativa se traduzem em conceitos indeterminados, cujo preenchimento importa a correlativa margem de livre apreciação[18]. De quem, pergunta o (e)leitor? Da Administração, evidentemente. Ora, não teremos aqui, no pior dos cenários, um perigosíssimo poder de “auto-desvinculação” da Administração? Isto é: não poderá a Administração escudar-se numa situação de facto por si propiciada (passado) ou para a qual vem concorrendo (presente) para lesar direitos fundamentais, incumprindo a lei? No fundo, não parece possível ignorar que a “comovente penúria financeira da Administração” (já noutros tempos invocada) não é só contexto, mas também pretexto: de racionalização de meios mas também de uma (ir)racionalização dos direitos dos particulares[19] - que se nos afigura sobretudo uma inversão ontológica entre a ordem das coisas e a ordem das pessoas[20].
E eis que reentra aqui o Contencioso Administrativo, pois do exposto resulta indispensável o controlo jurisdicional pelos tribunais administrativos[21], sendo neste particularmente relevante em nossa opinião o requisito de brevidade - dado que a invocação do estado de necessidade constitui quebra de interesse público de que a Administração observe as regras estabelecidas[22], poderão existir, na origem ou concomitantemente com a indemnização devida, interesses legítimos conflituantes sobrepostos no caso pela ponderação de valores, passíveis de serem repostos.
Em jeito de epílogo, parece agora, diferentemente do que sucedeu outrora, que poderá ser o Contencioso a abrir caminho à superação de alguns “comportamentos cíclicos” enquadráveis sob o Estado de necessidade. Dir-se-ia, utilizando a paradigmática expressão do Professor Vasco Pereira da Silva, que cabe agora sentar a Constituição “no divã do Contencioso Administrativo”, por forma a, pelo confronto com a realidade, relembrá-la da importância material da sua vigência para a prossecução do interesse público.
2.2 Sobre o momento presente, é forçoso associá-lo à
discussão de um Estado-conceito em crise, sob duas vertentes administrativistas
por natureza: a) é já ao nível da União Europeia que faz mais sentido pensar os
fins gerais[23]
enquanto pressuposto da actuação administrativa[24];
b) associado ao momento de crise, a promessa de um novo modelo de Estado (de
ruptura com o Estado pós-Social), que é incerto[25]
em consequência da constante invocação de um Estado de excepção (v.2.1).
Assente que o verdadeiro alcance teleológico a prosseguir pela Administração está para além do Estado, desde logo pela natureza das questões transnacionais se colocam hoje, que poderão ser melhor (ou só verdadeiramente) resolvidas pela União Europeia, é também sabido que o período de europeização do Contencioso Administrativo veio aproximar ordenamentos jurídicos, desta resultante a influência recíproca entre o espaço europeu e nacional, sendo que daqui decorreria idealmente: i) Europeização de fins gerais – maxime num sonhado interesse público europeu; ii) a indispensável e concomitante padronização de conceitos administrativos.
Ora, no que toca a i), o que se passa é que o interesse público europeu não existe uno, mas numa pluralidade de interesses fragmentados - à semelhança de uma manta de retalhos, dir-se-ia.
Isso explica em parte a crise também da União Europeia; noutra parte a crise dos Estados-membros individualmente considerados.
Quanto a ii), vejamos: se há elemento nuclear na definição sistemática de cada Direito Administrativo (nacional ou europeu) em sentido amplo - em convergência e reconstrução, respectivamente, à luz do que se disse - é a vexata quaestio da discricionariedade administrativa[26], aliás indissociável contenciosamente da amplitude do seu controlo jurisdicional (tendo em conta o princípio da separação de poderes). É questão antiquíssima e pode ser hoje sintetizada assim: julgar a Administração é ainda julgar (v. art.71ºnº2 CPTA). Em Portugal, já não se duvida do seu enquadramento na legalidade administrativa[27], a dois níveis[28]: a) por ser necessária, como sempre foi, à actividade da Administração, em resultado da própria natureza das tarefas da competência daquela b) por estar vinculada aos ditames que fluem dos princípios vinculantes da Administração (v. art.3ºnº1 CPTA[29]).
Note-se sendo a discricionariedade uma das formas possíveis de estabelecer a subordinação da Administração à lei[30], deve ter-se presente o princípio da legalidade no sentido de fundamento e limite da actividade administrativa (art.266º CRP, 3º CPA), i.e., da prossecução do interesse público. Ad contrario, há um sintoma patológico quando assim não seja, conforme defende Colaço Antunes[31].
Finalmente, reside o seu fundamento, de forma mais ou menos explícita entre autores, nos fins gerais da Administração, sejam estes mais aproximados do fim clássico de prossecução de interesse público ou do Estado Social de Direito.
Não deixa de ser curioso notar que, no âmbito do processo por incumprimento, a Comissão Europeia aparenta um poder discricionário sui generis, porque não vinculado de todo, sequer quanto à emissão de parecer (v.259º3ºpar.TFUE). Assim, regista-se que a União Europeia é a má influência aqui…atenta a variabilidade deste conceito. À luz do fundamento da discricionariedade, parece ser discutível desde logo a configuração de poder discricionário numa União dividida: quais os fins efectivamente prosseguidos? Existirá uso ilegítimo da discricionariedade? Estando ainda e sempre a Administração subordinada à lei quanto ao resultado da sua actuação (sendo a discricionariedade uma concessão legislativa de forma subordinada à legalidade) - 266ºCRP e 3ºCPA no sistema português; o princípio da competência por atribuição na ordem jurídica eurocomunitária, v. art.5ºTUE -, esta resposta é passível de ser obtida pelos tribunais. Um caminho possível é o controlo judicial da discricionariedade aumentar, por efeito compensatório da crise de fins gerais.
Assente que o verdadeiro alcance teleológico a prosseguir pela Administração está para além do Estado, desde logo pela natureza das questões transnacionais se colocam hoje, que poderão ser melhor (ou só verdadeiramente) resolvidas pela União Europeia, é também sabido que o período de europeização do Contencioso Administrativo veio aproximar ordenamentos jurídicos, desta resultante a influência recíproca entre o espaço europeu e nacional, sendo que daqui decorreria idealmente: i) Europeização de fins gerais – maxime num sonhado interesse público europeu; ii) a indispensável e concomitante padronização de conceitos administrativos.
Ora, no que toca a i), o que se passa é que o interesse público europeu não existe uno, mas numa pluralidade de interesses fragmentados - à semelhança de uma manta de retalhos, dir-se-ia.
Isso explica em parte a crise também da União Europeia; noutra parte a crise dos Estados-membros individualmente considerados.
Quanto a ii), vejamos: se há elemento nuclear na definição sistemática de cada Direito Administrativo (nacional ou europeu) em sentido amplo - em convergência e reconstrução, respectivamente, à luz do que se disse - é a vexata quaestio da discricionariedade administrativa[26], aliás indissociável contenciosamente da amplitude do seu controlo jurisdicional (tendo em conta o princípio da separação de poderes). É questão antiquíssima e pode ser hoje sintetizada assim: julgar a Administração é ainda julgar (v. art.71ºnº2 CPTA). Em Portugal, já não se duvida do seu enquadramento na legalidade administrativa[27], a dois níveis[28]: a) por ser necessária, como sempre foi, à actividade da Administração, em resultado da própria natureza das tarefas da competência daquela b) por estar vinculada aos ditames que fluem dos princípios vinculantes da Administração (v. art.3ºnº1 CPTA[29]).
Note-se sendo a discricionariedade uma das formas possíveis de estabelecer a subordinação da Administração à lei[30], deve ter-se presente o princípio da legalidade no sentido de fundamento e limite da actividade administrativa (art.266º CRP, 3º CPA), i.e., da prossecução do interesse público. Ad contrario, há um sintoma patológico quando assim não seja, conforme defende Colaço Antunes[31].
Finalmente, reside o seu fundamento, de forma mais ou menos explícita entre autores, nos fins gerais da Administração, sejam estes mais aproximados do fim clássico de prossecução de interesse público ou do Estado Social de Direito.
Não deixa de ser curioso notar que, no âmbito do processo por incumprimento, a Comissão Europeia aparenta um poder discricionário sui generis, porque não vinculado de todo, sequer quanto à emissão de parecer (v.259º3ºpar.TFUE). Assim, regista-se que a União Europeia é a má influência aqui…atenta a variabilidade deste conceito. À luz do fundamento da discricionariedade, parece ser discutível desde logo a configuração de poder discricionário numa União dividida: quais os fins efectivamente prosseguidos? Existirá uso ilegítimo da discricionariedade? Estando ainda e sempre a Administração subordinada à lei quanto ao resultado da sua actuação (sendo a discricionariedade uma concessão legislativa de forma subordinada à legalidade) - 266ºCRP e 3ºCPA no sistema português; o princípio da competência por atribuição na ordem jurídica eurocomunitária, v. art.5ºTUE -, esta resposta é passível de ser obtida pelos tribunais. Um caminho possível é o controlo judicial da discricionariedade aumentar, por efeito compensatório da crise de fins gerais.
Alea jacta est. Perante isto têm a
palavra o cidadão, o Estado e os tribunais. Irá o Estado definir o seu rumo? Irão
os tribunais administrativos administrar a justiça em nome do povo (art.202ºnº1 CRP)? Uma coisa parece certa: o
caminho está - outra vez - mais estreito para o particular.
João Tiago Freitas Mendes
nº19687
subturma 6
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[1] Sendo embora esta uma
palavra gasta, há-que reconhecê-lo,
na linha do que refere o Professor Vasco Pereira da Silva.
[2] De coisas por oposição a pessoas, bem entendido.
[3] Logo agora que tantos e tão antigos traumas teriam sido superados, eis o Contencioso perante circunstancialismos do tempo – l’air du temps, na expressão eloquente de Prosper Weil. Cfr. Manuel Afonso Vaz, O tempo…ob. cit., p.45.
[4] Pode dizer-se, com razão, que a formulação destes indícios é ampla e que, por essa via, todo e qualquer contexto é propenso a afectar – rectius, afecta inevitavelmente – o seu Direito. Assim é e sempre assim foi, pelo que o que aqui se discute são algumas, entre muitíssimas mais, das condicionantes específicas deste tempo: desta crise.
[5] Acompanha-se de perto, neste passo, o que refere Sérvulo Correia, Direito do…ob.cit., p. 33: “a coerência sistémica derivada da conjunção entre o exercício de uma jurisdição aplicativa de Direito Administrativo material, uma rede de meios processuais expressamente criados ou adaptados àquela finalidade (…)”.
[6] Veja-se a “hipótese meramente académica”, aliás motivadora deste escrito, em que se baseia a nossa simulação de Contencioso Administrativo, redigida pelo Prof. Vasco Pereira da Silva. Tendo presente a lição relevantíssima da Professora Maria João Estorninho, Responsabilidade…ob.cit., p.42: “Na verdade, quando as razões de interesse público que justificam a desistência de contratar da entidade adjudicante se prendem, não propriamente com novas opções (o que, à luz do princípio da igualdade na repartição dos encargos públicos, justificaria que as expectativas frustradas fossem integralmente compensadas), mas antes com situações de dificuldades financeiras públicas, dir-se-ia que o mesmo princípio da igualdade na repartição dos encargos públicos obriga a soluções precisamente de sentido inverso. Soluções pensadas, noutro contexto, para evitar que as entidades adjudicantes pudessem desistir de ânimo leve dos procedimentos pré-contratuais tornar-se-iam, em situações de crise, absolutamente perversas do ponto de vista dos dinheiros públicos…”.[7] Note-se que o Contencioso Administrativo está umbilicalmente ligado à jurisprudência na sua origem e depende da Constituição, enquanto i) garante da sua existência ii) parâmetro de validade daquele. V. Vasco Pereira da Silva, O Contencioso...ob.cit., p.
[8] Nas palavras de John Rawls: “A conception of social justice, then, is to be regarded as providing in the first instance a standard whereby the distribuctive aspects of the basic structure of society are to be assessed. This standard, however, is not to be confused with the principles defining the other virtues”. V. John Rawls, A theory…ob.cit., p.9.
[9] E eis senão quando se salienta um paradoxo quanto ao próprio modelo neoliberal: no momento em que o Estado se minimiza, para abrir espaço ao particular na economia, na sociedade; o cidadão vê os seus direitos instrumentalizados de maneira pouco consentânea com a tese política reinante.
[10] Se aquela não opera por falta de consenso político, i.e, de legitimidade democrática, caberia ao Governo daí retirar as consequências “de vida(s)” (passe o trocadilho) da Constituição. Veja-se o exemplo da descentralização e da autonomia local, por sinal um postulado do Estado Social (v. Vasco Pereira da Silva, O Contencioso…ob.cit., p. 35), cfr. arts 237º e 238º CRP, em especial, tendo em consideração: a) a centralização comunitária no Estado da responsabilidade pela execução do Direito Comunitário que se vai repercutir na estrutura organizativa interna da Administração Pública (v. Paulo Otero, A Administração Pública…ob.cit., p. 824 ; b) a recentíssima reorganização administrativa local, que se quanto à ideia é discutível, quanto ao modo de execução é inconstitucional.
[11] V. também 2.2. Lembrando aqui a noção apresentada pelo Prof. Freitas do Amaral: “meios criados pela ordem jurídica com a finalidade de evitar ou sancionar as violações de direito objectivo, as ofensas dos direitos subjectivos ou dos interesses legítimos dos pariculares, ou demérito da acção administrativa, por parte da Administração pública”. Freitas do Amaral, ob.cit., p. 747.
[12] Resultante de um processo, desejavelmente imparável, de adaptação ao contexto, tal como pretendem estas linhas reflectir.
[13] Idem, ibidem.
[14] Idem, p.740.
[15] Cfr. Juliana G.Miranda, ob.cit., p.163.
[16] Sérvulo Correia, Revisitando…ob.cit., p. 746.
[17] Indicada por Sérvulo Correia, Revisitando…ob.cit., p. 719, nota 1.
[18] Colocando assim a questão, Idem, p.741-745.
[19] Sendo que daquela a esta vai, como canta Sérgio Godinho (“O Charlatão”) , “o passo de um anão”.
[20] “A ordem das coisas deve submeter-se à ordem pessoal e não o contrário. O próprio Senhor o indicou, quando disse que o sábado foi feito para o homem e não o homem para o sábado.”” In Gaudium et Spes, cfr. Vasco Pereira da Silva, Estruturas…ob.cit., p.131.
[21] A que corresponderia um aumento da pouca jurisprudência nesta matéria.
[22] V. Sérvulo Correia, Revisitando…ob.cit., p.721.
[23] V. Colaço Antunes, ob.cit., p. 49: “na fase actual já não personifica um ordenamento jurídico de fins gerais, pelo que a doutrina, inclusive administrativista, teve que ir à procura de um novo centro de imputação”.
[24] Sem embargo de a execução administrativa do Direito da União Europeia obedecer, regra geral, a um princípio de execução indirecta. A questão aqui referida é prévia à execução. V. Paulo Otero, A Administração Pública…ob.cit., p.818-819.
[25] “O liberalismo ensina-nos a respeitar a distância que separa o eu dos seus fins e, quando esta distância se perde, submergimos numa circunstância que deixa de ser nossa. No entanto, ao procurar consolidar esta distância de maneira mais completa, o liberalismo enfraquece a sua própria visão. Ao colocar o eu para além do alcance da política, transforma o agir humano numa questão de fé, em vez de objecto de atenção e de preocupação contínuas, numa premissa da política, em vez de conquista precária dela. Isto equivale a perder a noção do pathos da política, bem como das suas possilidades mais inspiradoras. Fechar os olhos ao perigo de que, quando a política se desencaminha, daqui não decorrerão provavelmente apenas desilusões, mas também desorganizações.”
V.Michael J.Sandel, O Liberalismo…ob.cit., p.241.
[26] Tal convoca a memória e o presente do Contencioso Administrativo.
[27] V. Freitas do Amaral, ob.cit., p. 84-99.
[28] Aqui se denotando a influência da distinção de Von Laun entre limites internos e externos. Sobre este ponto, v. Colaço Antunes, ob.cit., p. 289.
[29] Edificado enquanto limite funcional da justiça administrativa.
[30] Freitas do Amaral, ob.cit., p. 98.
[31] Colaço Antunes, ob.cit., p. 645.
[2] De coisas por oposição a pessoas, bem entendido.
[3] Logo agora que tantos e tão antigos traumas teriam sido superados, eis o Contencioso perante circunstancialismos do tempo – l’air du temps, na expressão eloquente de Prosper Weil. Cfr. Manuel Afonso Vaz, O tempo…ob. cit., p.45.
[4] Pode dizer-se, com razão, que a formulação destes indícios é ampla e que, por essa via, todo e qualquer contexto é propenso a afectar – rectius, afecta inevitavelmente – o seu Direito. Assim é e sempre assim foi, pelo que o que aqui se discute são algumas, entre muitíssimas mais, das condicionantes específicas deste tempo: desta crise.
[5] Acompanha-se de perto, neste passo, o que refere Sérvulo Correia, Direito do…ob.cit., p. 33: “a coerência sistémica derivada da conjunção entre o exercício de uma jurisdição aplicativa de Direito Administrativo material, uma rede de meios processuais expressamente criados ou adaptados àquela finalidade (…)”.
[6] Veja-se a “hipótese meramente académica”, aliás motivadora deste escrito, em que se baseia a nossa simulação de Contencioso Administrativo, redigida pelo Prof. Vasco Pereira da Silva. Tendo presente a lição relevantíssima da Professora Maria João Estorninho, Responsabilidade…ob.cit., p.42: “Na verdade, quando as razões de interesse público que justificam a desistência de contratar da entidade adjudicante se prendem, não propriamente com novas opções (o que, à luz do princípio da igualdade na repartição dos encargos públicos, justificaria que as expectativas frustradas fossem integralmente compensadas), mas antes com situações de dificuldades financeiras públicas, dir-se-ia que o mesmo princípio da igualdade na repartição dos encargos públicos obriga a soluções precisamente de sentido inverso. Soluções pensadas, noutro contexto, para evitar que as entidades adjudicantes pudessem desistir de ânimo leve dos procedimentos pré-contratuais tornar-se-iam, em situações de crise, absolutamente perversas do ponto de vista dos dinheiros públicos…”.[7] Note-se que o Contencioso Administrativo está umbilicalmente ligado à jurisprudência na sua origem e depende da Constituição, enquanto i) garante da sua existência ii) parâmetro de validade daquele. V. Vasco Pereira da Silva, O Contencioso...ob.cit., p.
[8] Nas palavras de John Rawls: “A conception of social justice, then, is to be regarded as providing in the first instance a standard whereby the distribuctive aspects of the basic structure of society are to be assessed. This standard, however, is not to be confused with the principles defining the other virtues”. V. John Rawls, A theory…ob.cit., p.9.
[9] E eis senão quando se salienta um paradoxo quanto ao próprio modelo neoliberal: no momento em que o Estado se minimiza, para abrir espaço ao particular na economia, na sociedade; o cidadão vê os seus direitos instrumentalizados de maneira pouco consentânea com a tese política reinante.
[10] Se aquela não opera por falta de consenso político, i.e, de legitimidade democrática, caberia ao Governo daí retirar as consequências “de vida(s)” (passe o trocadilho) da Constituição. Veja-se o exemplo da descentralização e da autonomia local, por sinal um postulado do Estado Social (v. Vasco Pereira da Silva, O Contencioso…ob.cit., p. 35), cfr. arts 237º e 238º CRP, em especial, tendo em consideração: a) a centralização comunitária no Estado da responsabilidade pela execução do Direito Comunitário que se vai repercutir na estrutura organizativa interna da Administração Pública (v. Paulo Otero, A Administração Pública…ob.cit., p. 824 ; b) a recentíssima reorganização administrativa local, que se quanto à ideia é discutível, quanto ao modo de execução é inconstitucional.
[11] V. também 2.2. Lembrando aqui a noção apresentada pelo Prof. Freitas do Amaral: “meios criados pela ordem jurídica com a finalidade de evitar ou sancionar as violações de direito objectivo, as ofensas dos direitos subjectivos ou dos interesses legítimos dos pariculares, ou demérito da acção administrativa, por parte da Administração pública”. Freitas do Amaral, ob.cit., p. 747.
[12] Resultante de um processo, desejavelmente imparável, de adaptação ao contexto, tal como pretendem estas linhas reflectir.
[13] Idem, ibidem.
[14] Idem, p.740.
[15] Cfr. Juliana G.Miranda, ob.cit., p.163.
[16] Sérvulo Correia, Revisitando…ob.cit., p. 746.
[17] Indicada por Sérvulo Correia, Revisitando…ob.cit., p. 719, nota 1.
[18] Colocando assim a questão, Idem, p.741-745.
[19] Sendo que daquela a esta vai, como canta Sérgio Godinho (“O Charlatão”) , “o passo de um anão”.
[20] “A ordem das coisas deve submeter-se à ordem pessoal e não o contrário. O próprio Senhor o indicou, quando disse que o sábado foi feito para o homem e não o homem para o sábado.”” In Gaudium et Spes, cfr. Vasco Pereira da Silva, Estruturas…ob.cit., p.131.
[21] A que corresponderia um aumento da pouca jurisprudência nesta matéria.
[22] V. Sérvulo Correia, Revisitando…ob.cit., p.721.
[23] V. Colaço Antunes, ob.cit., p. 49: “na fase actual já não personifica um ordenamento jurídico de fins gerais, pelo que a doutrina, inclusive administrativista, teve que ir à procura de um novo centro de imputação”.
[24] Sem embargo de a execução administrativa do Direito da União Europeia obedecer, regra geral, a um princípio de execução indirecta. A questão aqui referida é prévia à execução. V. Paulo Otero, A Administração Pública…ob.cit., p.818-819.
[25] “O liberalismo ensina-nos a respeitar a distância que separa o eu dos seus fins e, quando esta distância se perde, submergimos numa circunstância que deixa de ser nossa. No entanto, ao procurar consolidar esta distância de maneira mais completa, o liberalismo enfraquece a sua própria visão. Ao colocar o eu para além do alcance da política, transforma o agir humano numa questão de fé, em vez de objecto de atenção e de preocupação contínuas, numa premissa da política, em vez de conquista precária dela. Isto equivale a perder a noção do pathos da política, bem como das suas possilidades mais inspiradoras. Fechar os olhos ao perigo de que, quando a política se desencaminha, daqui não decorrerão provavelmente apenas desilusões, mas também desorganizações.”
V.Michael J.Sandel, O Liberalismo…ob.cit., p.241.
[26] Tal convoca a memória e o presente do Contencioso Administrativo.
[27] V. Freitas do Amaral, ob.cit., p. 84-99.
[28] Aqui se denotando a influência da distinção de Von Laun entre limites internos e externos. Sobre este ponto, v. Colaço Antunes, ob.cit., p. 289.
[29] Edificado enquanto limite funcional da justiça administrativa.
[30] Freitas do Amaral, ob.cit., p. 98.
[31] Colaço Antunes, ob.cit., p. 645.
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