120º/1/a) CPTA Revisited

Uma nota em jeito de introdução: O Art. 120º, nº 1 contém, no âmbito das providências cautelares, um elenco exemplificativo de quais as providências que poderão ser propostas perante os tribunais administrativos, bem como os seus requisitos. No entanto, apercebi-me a alínea a) vem dispensar a verificação de dois requisitos que a doutrina sempre aponta: o periculum in mora e a ponderação dos interesses em causa. Propus-me assim, passando primeiro por uma abordagem geral à figura das providências cautelares no Contencioso Administrativo, a analisar este preceito de forma a responder à seguinte questão: Há, de facto, um abandono dos requisitos do periculum in mora e da necessidade de ponderação de interesses no Art. 120º, nº 1, alínea a) do CPTA?

P.S. - Não sou uma habitual utilizadora ou leitora neste mundo da blogosfera e, enquanto redigia o meu texto, pensei que não seria conveniente fazer notas de rodapé, pois não se adequaria ao que era suposto na redacção que se faz no próprio blog. Apercebi-me, com o post anterior, que estava errada, mas como tentei, ao longo do texto, fazer sempre as referências doutrinárias e jurisprudências quando necessárias, não fiz essa revisão, facto que terei em atenção no meu próximo post. Segue no fim toda a bibliografia que consultei, pelo que os leitores poderão saber onde fui buscar as referências a que faço alusão ao longo do texto. 

120º/1/a) CPTA Revisited

Assim dispõe o Art. 120º, nº 1, alínea a) CPTA:

«1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas: 

a) Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente;»

O nº 2 do mesmo Art. dispõe:

«2 - Nas situações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior, a adopção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.» 

           

As providências cautelares, com o âmbito universal que hoje têm no Contencioso Administrativo, tiveram consagração legal com o Código de Processo dos Tribunais Administrativo, que entrou em vigor em 2004, vindo dar mais um passo na concretização do Art. 268º, nº 4 CRP, nomeadamente no que toca à consagração de uma tutela jurisdicional efectiva. A Constituição vem assegurar a possibilidade desta tutela, mas torna-se necessário que a garantia de acesso à justiça seja efectiva, o que exige que exista um meio contencioso apto a satisfazer as pretensões do administrado e é neste âmbito que se impõe a existência de um meio contencioso como as providências cautelares. Estas surgem com o objectivo de conferir utilidade prática às acções principais, uma vez que, tendo em conta a morosidade característica destas, o tempo necessário para o proferimento de uma decisão poderá por em causa o direito ou interesse legalmente protegido que se pretende fazer valer em juízo. Torna-se assim necessário acautelar estes mesmos direitos ou interesses, conferindo ao particular a possibilidade de solicitar uma providência cautelar que se revele necessária e adequada a evitar que este sofra prejuízos na sua esfera jurídica, que só virá a ser definitivamente tutelada com o proferimento da decisão da acção principal.

            Anteriormente à entrada em vigor do CPTA, a LEPTA consagrava apenas uma principal providência cautelar: suspensão da eficácia do acto. Para além do reduzido número de providências cautelares previstas, a providência cautelar em causa tinha requisitos e um âmbito de aplicação muito limitado – valia apenas quando a actos administrativos, admitia apenas que se proferisse uma providência conservatória e exigia-se que houvesse uma irreparabilidade do dano e que, da reparação, não resultasse um prejuízo grave para o interesse público (ou seja, o periculum in mora), nada se referindo quanto ao fumus boni iuris (não se atendia à provável decisão da acção principal, nem se ponderavam os interesses em jogo).

            Importa, antes de analisar a questão de fundo, fazer uma breve análise do Direito Comparado. No ordenamento jurídico alemão, o Art. 123º da Verwaltungsgerichtsordnung vem possibilitar que o juiz tome uma medida provisória adequada à protecção da posição do particular, com o objectivo de manter um estado de coisas ou para que se preserve o efeito útil da acção. Em França, os preceitos legislativos consagram uma admissibilidade genérica das providências cautelares, à semelhança do que acontece no Direito Alemão, mas a prática nos Tribunais sempre foi a de impor apertados requisitos, interpretando os preceitos de forma muito restritiva, pelo que não é tão genérica assim a concessão de providências. Em Itália e em Espanha, acontece precisamente a situação oposta – na ausência de uma determinação legal específica da admissibilidade universal das providências cautelares, tem sido o labor da jurisprudência e da doutrina que consagraram esta possibilidade nestes ordenamentos jurídicos.

            Em Portugal, foi a revisão constitucional de 1997, consagrando o princípio da tutela jurisdicional efectiva já atrás referido, que trouxe para o CPTA um alargamento do âmbito das providências cautelares – o Art. 112º, nº 1 CPTA admite providências de qualquer tipo, desde que se sejam adequadas e caibam dentro do âmbito da jurisdição administrativa, sendo meramente exemplificativo o elenco que este Artigo contém. Admitem-se assim não só providências conservatórias como antecipatórias e a suspensão de eficácia estende-se a outras formas de actividade administrativa como os contratos e as normas. A legitimidade caberá a todos aqueles que a possuam para poder intentar um processo junto dos tribunais administrativos.

            As providências cautelares têm como características a acessoriedade, uma vez que dependem do processo principal; a instrumentalidade, já que a sua finalidade é assegurar a utilidade da acção principal e a provisoriedade, caducando aquando da decisão da causa principal e proporcionando apenas a satisfação do direito invocado na medida necessária para que se garanta a utilidade da sentença posterior. 

            A par das características, a doutrina aponta uma série de requisitos para que uma providência cautelar possa ser decretada, a saber: o periculum in mora, o fumus boni iuris e a proporcionalidade das decisões.

            Começo pelo primeiro requisito. Para que se aceite que o particular recorra a um meio como a providência cautelar, e não simplesmente à acção principal de que pode deitar mão, torna-se necessário que exista um perigo que resulte do decurso do tempo que venha tornar inútil a decisão da acção principal. Este requisito vem consagrado na lei no Art. 120º, nº 1, alínea c) CPTA, impondo assim que o juiz averigue se há ou não razões para que se conceda tutela à posição do autor. Tendo em conta a destrinça feita tanto pela doutrina como pelo legislador entre providências cautelares antecipatórias – que, como o nome indica, pretendem antecipar o resultado da sentença final – e providências cautelares conservatórias – que pretendem preservar o objecto em causa, numas terá que se verificar um perigo de retardamento e noutras um perigo de infrutuosidade da acção principal, respectivamente.

            Quanto ao segundo requisito, ao qual o Professor VIEIRA DE ANDRADE se refere como sendo a juridicidade material como padrão decisório, o que está em causa é o dever do juiz avaliar, num juízo de prognose, qual a probabilidade de procedência da acção principal, concedendo a providência sempre que esta procedência seja evidente. Aqui o Professor faz a distinção consoante se trate de providência antecipatória ou conservatória, afirmando que há uma maior exigência quanto às primeiras – nestas, exige-se um juízo de efectiva probabilidade, nas conservatórias, exige-se apenas que o juízo seja de não-improbabilidade, distinção que, conforme refere o Professor AROSO DE ALMEIDA, constava já da Exposição de Motivos do CPTA. Este critério, no âmbito geral das providências cautelares, vem destruir um mito do Direito Administrativo, em especial do Contencioso Administrativo, que é o mito da “presunção da legalidade administrativa”, conforme esclarece MIGUEL PRATA ROQUE e VIEIRA DE ANDRADE. Aquando do nascimento do Direito Administrativo no ordenamento jurídico francês, consagrou-se um privilégio de execução prévia da Administração que permitia, com base na presunção acima mencionada, que todas as decisões desta fossem impostas de forma coerciva quando não acatadas espontaneamente pelos particulares. Acontece que, ao prever a possibilidade de ser decretada um providência cautelar que suspende a eficácia de actos administrativos que se enquadrem numa das “categorias” elencadas na alínea a), nº 1, Art. 120º CPTA, está-se a admitir que estes actos não poderão ser coercivamente impostos aos particulares, concedendo-lhes um meio de tutela jurisdicional que poderá, de forma provisória, suspender a eficácia da actuação da Administração.

            No que toca à proporcionalidade, caberá ao juiz, antes de decretar uma providência cautelar, ponderar todos os interesses que a questão suscita, o que significa que a providência não deverá ser decretada sempre que os prejuízos da sua concessão sejam superiores aos da não concessão. É uma questão de ponderação dos danos e prejuízos que poderão resultar do decretamento da providência. O Direito Processual Administrativo Europeu, conforme refere MIGUEL PRATA ROQUE, confrontava-se com duas teses a este propósito – uma que aceitava a autonomia da ponderação de interesses enquanto requisito, a outra negava-lhe uma posição de requisito autónomo, devendo fazer-se apenas uma ponderação moderada aquando da análise do requisito do periculum in mora. É patente que o CPTA adoptou a primeira tese – a par dos requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris, exige-se que o juiz pondere os interesses em causa, quer depois opte por não decretar a providência, quer substitua a providência pedida pelo autor por outra menos lesiva. Este autor assinala ainda que uma interpretação demasiado literal do Art. 120º, nº 2 CPTA conduz a uma contradição do direito nacional com o Direito Processual Administrativo Europeu e, aceitando-se os fundamentos invocados pelo autor, parece-me que haveria uma contradição com a própria Constituição. Sem me prender em questões de semântica, parece-me que a ideia do autor está na não utilização de um advérbio de modo por parte do legislador, para que seja possível para o intérprete saber qual a superioridade que os danos terão que ter para não se decretar a providência. Se esta superioridade não for qualificada, que será se se fizer uma interpretação literal do preceito, bastaria que o interesse público fosse ligeiramente superior para que se pudesse recusar ao particular a concessão da tutela administrativa, o que, desde logo, levaria a uma restrição excessiva do direito fundamental à tutela jurisdicional efectiva. A meu ver, as críticas do autor são válidas. À partida, quando a Administração actua, actua porque considera que esta actuação irá satisfazer o interesse público e, não obstante os vícios de que esta actuação possa padecer, numa parte dos casos será benéfico para o interesse público a manutenção do acto ou norma em causa, em detrimento de um direito feito valer por um particular, o que levaria a que, em todos estes casos, a providência cautelar não pudesse ser decretada, uma vez que faltava a verificação de um requisito, requisito este que seria muito mais restrito do que aquilo que a tutela jurisdicional efectiva poderia permitir. Concordo assim com o autor quando interpreta este preceito em conformidade com o disposto pelo Direito Processual Administrativo Europeu e, a meu ver, com o Art. 268º, nº 4 CRP, considerando que a providência só não deverá ser decretada quando os danos que resultam da sua concessão se mostrem “consideravelmente superiores”. É de notar que o Professor AROSO DE ALMEIDA refere que o Art. 120º, nº 3 CPTA é ainda uma concretização da proporcionalidade, na medida em que possibilita que o juiz se desvincule do pedido tal como ele é formulado pelo autor, de forma a que este tome a decisão que se apresenta como mais apropriada para a tutela dos interesses em causa, possibilitando a justa composição do litígio.

            A questão que aqui coloco prende-se com a providência cautelar prevista no Art. 120º, nº 1, alínea a). Em relação com uma acção de impugnação de acto administrativo, poderá o autor pedir, através de uma providência cautelar, que seja declarada a ilegalidade do acto em causa. Esta norma, em conjugação com as restantes alíneas e com o nº 2 do referido Artigo, parece exigir apenas um dos requisitos que atrás enumerei – o fumus boni iuris. Significará isto que, nos casos que caibam dentro da alínea em análise, se dispensam os outros dois requisitos – periculum in mora e proporcionalidade? É o que cumpre analisar.

            A providência prevista no Art. 120º, nº 1, alínea a) é uma providência conservatória, uma vez que o objectivo pretendido pelo autor será o de manutenção da situação que existia antes do acto que está a impugnar. Esta alínea, consagrando um regime especial face às restantes providências cautelares, parece estabelecer que, sempre que o juiz, no momento em que tem que decidir quanto à concessão da providência cautelar, conclua facilmente que a decisão da acção principal será de procedência do pedido, deverá conceder a tutela cautelar. Se o juiz que decide a providência cautelar estiver convencido que o pedido feito pelo autor no processo principal irá proceder, deverá conceder a providência, sem necessidade da verificação de mais requisitos.

            O ónus da prova do fumus boni iuris cabe ao autor, ou seja, este terá que provar - ainda que de forma sumária, uma vez que nos encontramos no âmbito da tutela cautelar – que o acto é manifestamente ilegal, que aplica uma norma já anteriormente anulada ou que é idêntico a um acto já anteriormente anulado. Posta esta prova sumária, que poderá ser feita com recurso a qualquer meio de prova, deverá surgir como óbvia para o juiz a decisão da acção principal, pois caso contrário, se não for simples, fácil e clara esta decisão, a providência não deverá ser decretada.

            Quando aos restantes requisitos, cumpre analisar o Artigo. Contrariamente à alínea a), as alíneas b) e c), nº 1, Art. 120º CPTA, vêm claramente prever a necessidade de verificação do periculum in mora, ao estabelecer que a providência só será decretada quando “haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal”, requisito ao qual se cumula o fumus boni iuris, previsto na parte final de ambas as alíneas e a proporcionalidade, assegurada pelo nº 2 do mesmo Artigo. Quanto ao nº 2, este estabelece expressamente que o requisito da proporcionalidade se aplica apenas às providências cautelares previstas nas alíneas b) e c).

            A análise do preceito leva-nos assim à afirmação de que, não obstante o periculum in mora e a proporcionalidade serem requisitos que a doutrina elenca como gerais, a alínea a) do nº 1, Art. 120º CPTA estabelece um caso especial, no qual a verificação do requisito do fumus boni iuris parece ser suficiente para que a providência seja decretada. O autor teria apenas que apresentar indícios suficientes que permitissem ao juiz considerar que a procedência do pedido principal se apresentava como provável, e nada mais. Convém aqui ressalvar que, tendo em conta o carácter provisório das providências cautelares, não caberá ao juiz, neste momento, antecipar a decisão de fundo que, a bem da verdade, poderá ser totalmente diversa, mas a partir do momento em que, perante a sumária prestação de prova, ele se convença, após um juízo também ele sumário, da probabilidade de procedência do pedido do autor na acção principal, deverá conceder a providência. É de notar que, tendo em conta a remissão geral do Art. 1º do CPTA para o Código de Processo Civil, se aplicarão aqui as regras de ónus da prova deste último, cabendo assim àquele que invoca os factos constitutivos do direito fazer a sua prova (Art. 342º CPC), ou seja, ao autor.

            Quanto à dispensa da ponderação de interesses, CARLA AMADO GOMES afirma que esta se justifica pelo facto de, para aparecer ao juiz como evidente a procedência da acção principal, a ilegalidade é de tal forma manifesta que a exigência de uma decisão célere que reponha a legalidade se sobrepõe ao juízo de proporcionalidade que é exigido. A autora defende, no entanto, que, quando o requerente apresente a providência cautelar após ter decorrido um prazo manifestamente longo (apontando aqui o prazo de um ano, que é aquele concedido ao Ministério Público para impugnação de actos anuláveis), já será exigível a verificação do requisito da proporcionalidade, entendimento que já foi seguido pela jurisprudência (v., p.e., Ac. TCA Norte, Proc. Nº 00146/04.6BEPNF, de 19 de Agosto de 2004). Esta excepção parece-me razoável, pois se, após ter decorrido um ano, o particular não impugnou o acto, cria-se na esfera da Administração uma certa “presunção” da legalidade do acto ou, pelo menos, de que a ilegalidade deste não é manifesta, daí que se exija que se faça uma ponderação entre os interesses públicos e privados em causa.

            Já no que toca à dispensa do periculum in mora, o Professor AROSO DE ALMEIDA e o Professor VIEIRA DE ANDRADE afirmam que, neste caso em especial, não terá que se provar que perigo que resulte do decurso do tempo venha tornar inútil a decisão da acção principal.

Defende o Professor AROSO DE ALMEIDA que, não obstante a colocação sistemática do preceito em análise (Art. 120º, nº 1, alínea a) CPTA) num Artigo que elenca os requisitos das providências cautelares, não se está perante uma norma que preveja requisitos de cujo preenchimento dependa a concessão das providências, em circunstâncias normais, mas sim que, em situações excepcionais, se poderá dispensar a verificação desses mesmos requisitos. O Professor afirma mesmo que esta norma é derrogatória, estabelecendo um regime excepcional que afasta a aplicação dos preceitos gerais que elencam os restantes requisitos de que depende a concessão de providências, ou seja, quando a invalidade do acto seja ostensiva, o fumus boni iuris justifica que a providência seja decretada, sem mais. Aqui, a maior intensidade do preenchimento deste fundamento afasta a necessidade de verificação dos outros dois fundamentos. A verdade é que, ao abandonar os restantes requisitos, pretendeu o legislador facilitar a concessão de providências cautelares quando a ilegalidade dos actos em causa fosse manifesta, solução que facilmente compreende, mas não ficará isenta de críticas.

A doutrina faz ainda a ressalva para o facto de a análise do juiz quanto ao fumus boni iuris na providência cautelar em questão não se reporta à ilegalidade da conduta administrativa ou à verificação de um vício, mas apenas quanto à procedência da acção principal. O que se quer dizer com isto não é que não caiba aqui ao juiz atender ao Direito aplicável à situação em apreço (p.e., atender a uma norma do CPA que estabelece a nulidade de um acto administrativo, quando esta nulidade for patente), uma vez que aquele que julga a providência cautelar deverá atender a tudo aquilo que poderá ser atendido na sentença final, embora numa aferição meramente sumária, que se limita a ter que demonstrar a evidência da procedência da acção. No fundo, o que se pretende dizer com isto é que não cabe aqui ao juiz apreciar ilegalidades ou vícios que não seriam atendidos na sentença, cabendo-lhe sim apreciar todas as ilegalidades ou vícios que seriam o fundamento para a procedência do pedido na acção principal.

            O entendimento jurisprudencial (v. Ac. STA, de 11 de Dezembro de 2007, Proc. Nº 0210/07) desta disposição tem ido no sentido de considerar que só existirá evidência de procedência do processo principal quando esta seja perceptível para o juiz, sem necessidade de uma indagação aprofundada sobre a matéria de facto ou de direito. Neste sentido, vem CATARINA MORENO PINA defender, posição com a qual concordo, que, sempre que ao juiz se apresente uma questão que envolva divergências doutrinárias ou jurisprudenciais, ou uma questão que nunca antes haja sido decidida por nenhum tribunal e que implique uma indagação mais aprofundada da matéria de direito em causa, não se pode dizer que estamos perante uma evidência da procedência do pedido. Mas, por outro lado, de nada deverá relevar a existência de diferentes interpretações de direito feitas pelas partes, o que é, na verdade, a razão de ser de um litígio jurisdicional, bastando, isso sim, que ao juiz a solução de direito se apresente como inequívoca.

            Levanta-se também a questão de saber aos olhos de quem é que a procedência do pedido principal se deve apresentar como evidente – se se recorre ao padrão do homem médio, ou seja, se o juiz deve decidir como decidiria qualquer pessoa que estivesse no seu lugar; se o juiz terá que decidir como qualquer outro juiz, na mesma situação decidiria; se se seguirá o padrão do juiz concreto. A meu ver, a solução que se apresenta como a mais idónea é a segunda. Aquando da distribuição do processo, espera-se que o juiz decida de forma imparcial, da forma como decidiria qualquer outro juiz. A aleatoriedade e igualdade a que está sujeita a distribuição dos processos na secretaria a isso obriga. Significa assim que, perante uma providência cautelar que caia no âmbito da alínea em questão, o juiz do caso concreto deverá fazer este juízo de evidência, de fumus boni iuris, como faria qualquer outro juiz que estivesse perante a mesma situação.

Há assim que ter em conta que, apesar de, aparentemente, estarmos perante um abandono dos requisitos do periculum in mora e da proporcionalidade, a doutrina não se mantém unânime no que toca a esta questão, uma vez que, conforme afirma TIAGO AMORIM ao retirar estes requisitos, cai-se no risco de alargar, de forma exorbitante, os limites da tutela cautelar. Este autor defende que a ratio essendi da tutela cautelar está na necessidade de assegurar a utilidade das sentenças e é nesta medida que surge o periculum in mora como requisito do proferimento das sentenças. E, ao abandonar-se a verificação deste requisito, parece que se abandona também a necessidade de verificação de um pressuposto processual – o interesse em agir, pelo que não se pode considerar, ao contrário do que defende o Professor AROSO DE ALMEIDA, que o preceito seja uma norma derrogatória, pois nunca afastará a regra geral do Art. 112º, nº 1 CPTA, exigindo-se sempre a verificação do periculum in mora. O que acontece aqui será, ao invés, uma inversão do ónus da prova, havendo uma presunção da verificação deste requisito, cabendo aqui ao réu ilidir a presunção. Esta posição é seguida por ANA GOUVEIA MARTINS.

Já o Professor VIEIRA DE ANDRADE, assumindo uma posição mais mitigada, afirma que, apesar se ser dispensável a verificação do periculum in mora, terá que haver algum fundamento do pedido que revele o interesse em agir. Acontece que, a meu ver, no âmbito das providências cautelares, a verificação do interesse em agir está precisamente na verificação deste requisito – o requerente de uma providência cautelar tem interesse em agir quando demonstre a necessidade de recorrer a este meio contencioso para assegurar a utilidade da sentença final.

Importa ainda referir a posição assumida pelo Professor VASCO PEREIRA DA SILVA, que entende que, ao contrário daquilo que o legislador veio prever na alínea a), nº 1, Art. 120º CPTA, teria sido preferível a consagração do efeito suspensivo automático da interposição de recurso contencioso. Assim sendo, ao interpor recurso, o particular teria a sua posição acautelada, uma vez que se suspenderia automaticamente os efeitos do acto administrativo e caberia posteriormente à Administração intentar uma providência cautelar caso considerasse que o particular não teria razão. Caso a decisão do recurso interposto pelo particular se apresentasse como evidente, dando razão à Administração, caberia ao juiz decretar a providência, prosseguindo-se com a execução do acto, não obstante o inicial e automático efeito suspensivo da interposição de recurso.

Analisado o preceito e as posições doutrinárias e jurisprudenciais sobre a matéria em causa, cumpre concluir e tomar posição.

No que toca à dispensa do requisito da ponderação de interesses, é para mim patente qual a posição que o legislador pretendeu tomar: ao excluir a alínea a) do nº 2, Art. 120º CPTA, nos casos em o fumus boni iuris se apresente com a intensidade exigida, é totalmente dispensada a verificação deste requisito. Parece-me que, quando a este ponto, a doutrina é unânime.

Já no que toca à verificação do periculum in mora, o Art. 120º, nº 1, alínea a), CPTA, contrariamente às restantes alíneas vem, aparentemente, dispensá-lo. No entanto, aqui a doutrina diverge: o Professor AROSO DE ALMEIDA assume uma posição mais literalista; o Professor VIEIRA DE ANDRADE tem uma posição mais mitigada; e TIAGO AMORIM e ANA GOUVEIA MARTINS, que, não obstante a aparente dispensa do requisito no preceito em causa, afirmam que este não afasta o Art. 112º, nº 1 CPTA, exigindo-se a verificação deste requisito, ainda que com base numa presunção.

A meu ver, e como já defendi aquando da explicação da tese do Professor VIEIRA DE ANDRADE, não me parece possível dispensar-se a verificação do periculum in mora e, ainda assim, ser necessária a verificação do interesse em agir. O interesse em agir, nas providências cautelares, está precisamente na necessidade da providência para que se garanta alguma utilidade à decisão final, e é nisto que se consubstancia o periculum in mora. Ou seja: ou se dispensa o periculum in mora e também a necessidade de verificação do interesse em agir, ou, ao defender-se que se tem que verificar o interesse em agir, torna-se, nesta sede, necessária a prova do periculum in mora.

Penso que a solução do problema, no que toca às outras duas posições doutrinárias, passa pela relação a estabelecer entre o Art. 120º, nº 1, alínea a) e o Art. 112º, de forma a saber se o primeiro vem afastar o segundo. Parece-me que, no plano do direito constituído, a razão está com o Professor AROSO DE ALMEIDA. De facto, o Art. 120º, nº 1, alínea a) parece tratar-se uma norma derrogatória, estabelecendo um regime excepcional que afasta a necessidade de verificação do periculum in mora. E isto por uma razão: o legislador, ao prever expressamente este requisito nas alíneas a) e b) do mesmo preceito, e ao omitir a referência na alínea a), fê-lo intencionalmente, de forma a eliminar este requisito nas providências cautelares em que o fumus boni iuris assumisse um peso tal, que mais nada se tornaria necessário. No entanto, a meu ver, esta não foi a solução mais correcta. Como já disse, o periculum in mora e o interesse processual andam, nas providências cautelares, de mão dada. E não me parece possível dispensar a verificação deste pressuposto processual. Daí que, na perspectiva de direito a constituir, parece-me que a razão está com TIAGO AMORIM e ANA GOUVEIA MARTINS. O direito a uma tutela jurisdicional efectiva exige que a cada direito corresponde uma acção, mas, para que o recurso à tutela jurisdicional não seja abusivo e desproporcionado, devendo ser encarado como uma “última hipótese” de resolução do litígio, o abandono destes requisitos levará a um aumento exponencial do número de providências cautelares, o que já se tem vindo a verificar. E se o que se procura é a garantia da tutela jurisdicional efectiva, ela não poderá dispensar a verificação daqueles requisitos que se afigurarem como indispensáveis – ao querer dar-se a todos, acaba por não se dar a ninguém.

Diana Salvado Nunes

19580

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