A ALMA DA TOGA

Uma das questões que mais inquieta o homem pensante das coisas que governam o modo como nos governamos é a pergunta perfunctória acerca da responsabilidade de quem decide. E mais do que a responsabilidade de quem decide politicamente que nos é apresentada através do voto nos regimes em que o princípio democrático impera, sempre foi da maior angústia saber quem julga o julgador. Afinal, ademais, quando temos um homem a julgador outro homem, não pode este errar? Reveste o juiz um papel de importância tal que só pelo facto de envergar uma toga o torna rei e senhor da verdade em que a justiça assenta? Ou será que como diz KAFKA em O Processo duvidar da dignidade deste porteiro equivale a duvidar da palavra da lei?

Si terrible parmi les hommes... (Montesquieu, Esprit des Lois)

O legislador tem no núcleo do problema três soluções distintas. Pode ir desde a isenção da responsabilidade, à imputação da responsabilidade ao decisor, ao Estado ou imputação da responsabilidade ao decisor e ao Estado. Hoje em dia a questão da responsabilidade pelo mau desempenho na administração da justiça ou mesmo pelos erros judiciais cometidos é resolvida directamente pela lei da responsabilidade 67/2007.

Questão muito debatida tem sido a da competência dos tribunais administrativos para apreciar destas questões. Sabe-se que os tribunais administrativos apenas apreciam neste âmbito erros in procedendo, e não erro in Judicando.

Chamado a pronunciar-se o Tribunal de Conflitos deu algumas pistas sobre o critério que deve presidir à delimitação das competências:"O critério para a repartição de competência entre tribunais administrativos e tribunais judiciais para conhecimento de acções de responsabilidade civil extracontratual do Estado em que a causa de pedir é um facto ilícito imputado a um órgão da administração judiciária (ou a este serviço globalmente considerado, quando não seja individualizável a responsabilidade de um concreto agente dessa administração —falta do serviço), no exercício da actividade estranha à função de julgar, hipótese em que serão competentes os tribunais administrativos.” [1]

O ETAF veio distribuir a jurisdição para o conhecimento e efectivação da responsabilidade em causa: enquanto que o apuramento da responsabilidade pelos danos causados, pela administração da justiça ficou deferido, qualquer que seja a ordem jurisdicional implicada, aos tribunais administrativos, já a apreciação de acções de responsabilidade por erro judiciário, bem como das correspondentes acções de regresso contra magistrados, foi cometida, e ficou confinada, à respectiva ordem de jurisdição [artigo 4º, nº1, alínea g) e nº 3, alínea a) do ETAF].

É o que resultados art. 3º, nº2, 4º, nº1 als. g) e h) e 3, al.a), 24º, nº1, al. f), e 37º, al. c) do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF) e dos arts. 18º, 37º, nº2, al. f) e 185º do Código de Processo dos Tribunais Administrativos, ai se encontrando referência à responsabilidade dos juízes pelas suas decisões, à responsabilidade pelo exercício da função jurisdicional, e às acções correspondentes (de responsabilidade contra magistrados em serviço do Tribunais Administrativos).

Importa primariamente dizer que os pressupostos da responsabilidade civil em causa com este regime são os mesmos do direito das obrigações e a mesma responsabilidade é sempre por actos de gestão pública, pois o exercício da função jurisdicional é sempre um acto gestão pública estadual (mesmo que haja traços privatísticos, como no processo executivo)

Perante a pertinente pergunta enunciada aquando do início do texto, parece-nos que a solução dada pela lei fundamental via no sentido da responsabilidade do Estado por actos da função jurisdicional não exclusiva mas com respeito pelo princípio da irresponsabilidade directa dos juízes previsto no artigo 216º. Contudo o artigo 216º permite a responsabilidade do juiz enquanto autor de actos materialmente administrativos, o que não é uma interpretação pacífica e numa leitura sumária talvez extremista.

No entanto a realidade da responsabilidade do julgador tem sobretudo consagração constitucional no artigo 22º da CRP – “acções ou omissões praticadas no exercício das suas funções” – fórmula que permite abranger não apenas a actividade do julgador quando julga do objecto em litígio mas identicamente toda a actividade acessória e complementar, desempenhada por este, por magistrados do Ministério Público e por funcionários judiciais [2]. O artigo 22º apresenta um problema que à primeira vista impede que insiramos os magistrados no âmbito da responsabilidade por ele consagra: esse problema é a solidariedade consagrada, o que levaria a pensar numa responsabilidade por facto ilícito mas o facto é este regime abrange também "falta anónima ou colectiva", que na verdade prescinde do apuramento da culpa (artigo 271°/4 da CRP) A "falta do serviço" como diz RUI MEDEIROS incluída no âmbito do preceito e decorrente de um princípio do Estado de Direito (artigo 2° da CRP), o qual, reservando para o Estado o monopólio da administração da Justiça, tem de assumir a responsabilidade pela quebra desse pacto. [3]Assim o preceito alberga, nas palavras de CARLA AMADO GOMES, duas modalidades de responsabilidade — subjectiva e objectiva —, podendo o legislador atendendo a outros preceitos constitucionalmente relevantes excluir o dever de indemnização.[4]

O RRCEE

Logo no artº 1, nº3 se diz que se aplica à “responsabilidade civil por titulares de órgãos, funcionários e agentes públicos por danos decorrentes de acções ou omissões adoptados no exercício das funções administrativas e jurisdicional e por causa desse exercício. Assim consta do regime aprovado pela lei 67/2007, quanto à responsabilidade civil do Estado por actos materialmente administrativos praticados no âmbito da função jurisdicional, no seu artigo 12º nº 4:

Salvo o disposto nos artigos seguintes, é aplicável aos danos ilicitamente causados pela administração da justiça, designadamente por violação do direito a uma decisão judicial em prazo razoável, o regime da responsabilidade por factos ilícitos cometidos no exercício da função administrativa. A norma ressalva o erro judiciário ( artigo 13°) e à responsabilidade pessoal de juízes e magistrados do Ministério Público (artigo 14°).

Quanto à legitimidade para a acção, do preceito resulta o magistrado, desde que no exercício da função jurisdicional, só responde a título pessoal quando lhe puder ser imputado dolo ou culpa grave. O demando é sempre o Estado, sem prejuízo da acção de regresso.

Assim, o artigo 12º do regime em apreço não abrange só actos e omissões dos juízes, mas também os magistrados do Ministério Público e dos funcionários judiciais.

Em relação as matérias possivelmente abrangidas por este artigo 12º estarão aqui em causa, para além de demora na administração da justiça (que vai desde a prolação tardia da sentença até ao atraso na realização de perícias e na marcha do processo), situações como erros materiais da Secretaria (citação de pessoas que nada têm a ver com o processo, por exemplo).

 De modo sumário a responsabilidade do estado devido à função administrativa efetiva-se com a responsabilidade exclusiva do Estado/pessoa colectiva por danos ocasionados por falta leve — artigo 7°/1, com a responsabilidade exclusiva do Estado/pessoa colectiva por danos decorrentes de "funcionamento anormal do serviço" — artigo 7/3, com a responsabilidade solidária dos titulares de órgãos e funcionários e agentes com a pessoa colectiva quando actuem ou omitam com dolo ou negligência grosseira — artigo 8°/1 —, no exercício das suas funções e por causa desse exercício — artigo 8°/2. Existe ainda um dever de regresso da pessoa colectiva quando tiver liquidado a indemnização, tendo ficado provado o dolo ou negligência grosseira do funcionário (artigo 8°/3 e 6°). A apreciação da culpa em termos casuísticos e tendo como padrão o funcionário zeloso e cumpridor (artigo 10°/1); Existe uma presunção de culpa leve na prática de actos jurídicos ilícitos (artigo 10°/2) havendo assim uma inversão do ónus da prova a favor do demandante e investimento da pessoa colectiva/funcionário na demonstração de ter agido sem culpa ou dolo;

Cabem aqui não só os tipos de actos processuais que envolvam prolação do tempo do processo desnecessariamente, por exemplo por desrespeito da disciplina dos processos urgentes. Mas também cabem aqui todo tipo de actos processuais do juiz de que resulte a violação do princípio do contraditório ou do princípio da igualdade, por exemplo o desfavorecimento de uma das partes no processo. Mas também se pode imaginar a situação da violação pelo juiz de um dever especial de urbanidade – como o caso de injuriar um advogado, com influência negativa no desempenho do mesmo.

Como já se disse, mas particularmente em relação ao artigo 12º/1 do regime da responsabilidade civil do estado, este não exclui da jurisdição administrativa as acções de responsabilidade contra o Estado por atraso na justiça ou por qualquer outra manifestação de actividade administrativa no seio da actuação dos tribunais. Como bem denota AROSO DE ALMEIDA, só não estão abrangidas na jurisdição administrativa as acções “que envolvem erro judiciário e se reportem ajuízes de outra jurisdição que não a administrativa”. São acções administrativas comuns (artigo 37°/2/f) do CPTA), propostas no tribunal onde se deu o facto constitutivo (artigo 18°/1 do CPTA). [5] Isto colocará sempre problemas na distribuição dos processos em casos em que se demanda o próprio tribunal para pedir responsabilidade pela má administração da justiça, além do visível desconforme que isso acarreta para o tribunal, vendo a sua posição de alto competente para apreciação do direito ser posta em causa. CARLA AMADO GOMES sugere que se recorra ao artigo 22º do CPTA para objectar a estas situações.

As acções de regresso contra juízes administrativos por qualquer dos motivos que o regime possibilita são propostos no TCA territorialmente competente (artigo 37°/c) do ETAF)- embora o julgamento das acções de responsabilidade é feito pelos tribunais administrativos de círculo (artigo 44°/1 do ETAF), em formação singular, salvo se a intervenção do colectivo for requerida por qualquer das partes e não houver lugar a gravação de prova (artigo 40°/2 do ETAF).

Uma outra questão é a figura da falta do serviço - ou "funcionamento anormal do serviço”, havendo situações em que a falta é claramente imputável ao julgador, ou a um perito, ou mesmo a um funcionário, ou à orgânica do tribunal – trata-se na verdade de uma responsabilidade de toda a organização que deve administração a justiça segundo pontos de eficiência razoáveis à luz dos meios disponíveis (cfr. o artigo 9°/1 ).

Nos termos da remissão para o artigo 7º, particularmente nos números 3 e 4 as situações de funcionamento anormal dos serviços podem conduzir a sérias questões de responsabilidade por denegação de justiça, imaginando a situação em que o tribunal não tem salas ou gabinetes a funcionar em condições normais, e o juiz não pode realizar os julgamentos ou porque o processo se extraviou e não aparece.

CARLA AMADO GOMES defende que “ o legislador associa-lhe a culpa pela via da ilicitude, relativamente aos actos iurídicos, o lesado não terá que fazer prova da culpa de qualquer interveniente no processo, limitando-se a imputá-la à deficiente organização do tribunal/tribunais.” O estado tem sempre possibilidade de elidir esta presunção da culpa da má organização dos serviços. No entanto CARLOS CADILHA diz que a presunção presente nos 2 e 3 do artigo 10º não fica abrangida pela remissão do artigo 12º, sendo que isso implica a necessidade de o lesado/autor produzir a prova da culpa. [6]

Perante o facto de se estar aqui em presença de uma ilicitude objectiva, assente no mau funcionamento do serviço, não há que fazer alusão à culpa e por isso bem chama a atenção CARLA AMADO GOMES para a esquizofrenia do legislador que segundo a autora “é explicável pela incomodidade que a "falta do serviço" provoca ao legislador. Visivelmente não quis assimilá-la ao regime da responsabilidade objectiva ou pelo risco — podia tê-lo feito, ainda que tal não implicasse qualificar a actividade burocrática administrativa e judicial como "essencialmente perigosa".”[7]

O autor deve assim provar sempre a violação de um padrão médio de actuação exigível, o dano e o nexo de causalidade.

Como o leitor já se deu conta, é na responsabilidade civil pública que a função sancionatória assume um maior relevo comparativamente com o que se passa na responsabilidade civil strito sensu. Para além destas funções da responsabilidade civil, é possível identificar uma função de protecção do lesado, pedagógica e preventiva.

No entanto, há que ressalvar regimes especiais previstos em legislação avulsa, como seja o caso da sentença penal condenatória injusta e de privação injustificada da liberdade (regime do art. 225º e 461º e 462º do Código de Processo Penal), o regime especial da acção de indemnização contra magistrados, prevista nos art. 1083º a 1093º do Código do Processo Civil, envolvendo uma responsabilidade pessoal e subjectiva do magistrado (em especial, quando haja condenação por crime de suspeita, suborno, concussão ou prevaricação, e nos casos de dolo ou denegação de justiça).

O artigo 13º do RRCEE – o erro judiciário

No âmbito da responsabilidade por erro judiciário dever de indemnizar se deveria restringir aos danos anormais, em que o erro seja crasso e latente.

A responsabilidade por erro judiciário derivado de decisões juridicioonais causadoras de danos e que a lei tipifica como decisões “(…) manifestamente insconstitucionais ou ilegais(…)” ou como decisões “(…) injustificadas por erro grosseiro na apreciação dos respectivos pressupostos de facto” (nº1 do art. 13º).

Quanto às decisões que afrontam a lei fundamental, não se está a pensar no preceito para aquelas situações em que o tribunal aplica uma norma declarada inconstitucional pelo Tribunal Constitucional com força obrigatória geral mas sim para as hipóteses em que a decisão afronte directamente a lei fundamental como sejam decisões que aceitem a tortura, ou uma decisão que defira o pedido de extradição, quando o crime é punido com pena de morte, segundo o direito do Estado requisitante.

Há no nº 2 do artigo 13º uma exigência que levanta grandes dificuldades na efectivação do direito à indemnização que é a “prévia revogação da decisão danosa pela jurisdição competente”, em processo de recurso jurisdicional e que não é possível visto que nem todos os casos é legalmente possível interpor esse recurso (desde logo devido à alçada dos tribunais). Há aqui uma violação em nosso entender do princípio da tutela judicial efectiva consagrado no art. 20º da constituição conjugado com o direito fundamental à reparação dos danos (art.22º CRP). [8]

A doutrina tem procurado resolver o problema das mais diversas maneiras. A Professora MARIA JOSÉ RANGEL MESQUITA afirma que quando a decisão danosa tiver errado manifestamente quanto à interpretação ou aplicação do direito europeu, a norma onde está vertida essa exigência deve considerar-se não escrita. [9] O professor PAULO OTERO em relação à violação da constituição argumenta que a decisão violadora da lei fundamental não carece de ser revogada para permitir o direito à sua reparação, na medida em que o próprio caso julgado é inconstitucional. [10]

A professora PAULA COSTA E SILVA chama a atenção para o facto de o particular lesado poder recorrer ao artigo 669º nº2 do CPC. A regra permite que não sendo decisão recorrível possa parte requerer que a sua reforma quando nela se verifique um lapso manifesto do juiz, pois permite às partes alterar conteúdo da decisão reformanda. [11]

O artigo 13º abrange assim não só as decisões manifestamente inconstitucionais ou ilegais mas também as injustificadas por erro grosseiro na apreciação dos respectivos pressupostos de facto.

Os professores GUILHERME DA FONSECA/MIGUEL DA CÂMARA, exemplificam bem as situações que podem caber neste artigo 13º: desde as mais simples, como sejam a aplicação de uma lei expressamente revogada, sem que haja questão de sucessão de leis no tempo, ou a aplicação da lei penal mais desfavorável para o arguido, ou ainda o desrespeito da norma do nº2 do art. 95º CPTA, quando juiz administrativos julga processos impugnatórios. Ou podem ser questões mais complexas como sejam a aplicação de uma norma ou de um regime jurídico com um determinado sentido interpretativo, mas contrariando a maioria doutrinária ou que não se esperaria ver escolhida ou também o conhecimento na decisão de questões não suscitadas pelas partes e que não são de conhecimento oficioso. [12]

Contudo, retoma-se, dos “estatutos” das magistraturas, o princípio da não responsabilização directa dos magistrados pelos danos que hajam causado no exercício das funções, e da possibilidade da sua responsabilização apenas em acção de regresso do Estado, mas só quando hajam actuado com “dolo ou culpa grave”, acrescentando que o exercício desse direito regresso passa ficar subordinado à decisão do correspondente órgão disciplinar (artigo 14º). Ainda no art. 5º do Estatuto dos Magistrados Judiciais, após se enunciar, nos seus n^os 1 e 2, o principio da irresponsabilidade dos juízes “pelas suas decisões” e de que os mesmos só “nos casos espacialmente previstos na lei” poderão ser responsabilizados “em razão do exercício das suas funções” (retomando o enunciado da garantia do artigo 216º, nº2 da Constituição), acrescentava-se, no nº3 que, “fora dos casos em que a falta constitua crime, a responsabilidade civil apenas poder ser efectivada mediante acção de regresso do Estado contra o respectivo magistrado, com fundamento em dolo ou culpa grave”, preceito aplicado aos magistrados dos tribunais administrativos por força do artigo 57º do ETAF.

O artigo 14º do RRCEE

O artigo 14º trata da responsabilidade pessoal dos magistrados em especial o direito de regresso de que o Estado goza “contra eles”, os magistrados judicias e do Ministério Público.  A conjugação com artigo 6º do RRCEE estatui ser obrigatório o exercício do direito de regresso e determinando o nº2 que “(…) a secretaria do Tribunal que tenha condenado a pessoa colectiva remete certidão de sentença, logo após o trânsito em julgado, à entidade ou às entidades competentes para o exercício de direito de regresso (…)”.

A competência do direito de regresso é atribuída ao órgão “competente para o exercício do poder disciplinar, a título oficioso ou por iniciativa do Ministro da Justiça”. Como bem chamam à atenção os autores GUILHERME DA FONSECA/MIGUEL DA CÂMARA não se compreende como o Ministro da Justiça vai intrometer-se nas competências de um órgão que tem autonomia e independência face ao Governo (art. 103º CRP).

Como defende CARDOSO DA COSTA, corresponde com este regime ao Conselho Superior da Magistratura a competência para determinar a natureza e o grau da culpa imputável ao magistrado, no acto ou omissão causadores do dano, o que a nosso ver não se compreende à luz do próprio direito do magistrado em defender-se do erro de que vem a ser acusado. [13] Como refere a Professora PAULA COSTA E SILVA apenas devem ser apreciadas a questão da manifesta ilegalidade na acção de indemnização e não no recurso que pede a revogação do acto, pois nem o estado nem o magistrado puderam intervir porque não têm legitimidade, nem meio de intervenção no recurso – não está assegurado o principio do contraditório. [14]

Concluímos que o sistema da responsabilidade do estado por erro judiciário mais do que não é senão uma decorrência da ideia de estado de direito, na protecção contra o arbítrio das decisões, garantindo o estado que justo é o procedimento e justa é a solução.

Já dizia HOBBES "Se o Soberano ordenar a alguém (mesmo que justamente condenado) que se mate, se fira, ou se mutile a si mesmo, ou que não resista aos que o atacarem, ou que se abstenha de usar alimentos, o ar, os medicamentos, ou qualquer outra coisa sem a qual não poderá viver, esse alguém tem a liberdade de desobedecer" [15]

Pedro Miguel Pereira, nº19816

[1] – CARLA AMADO GOMES – Responsabilidade Civil do Estado por actos administrativos praticados no âmbito da função jurisdicional, O Direito, ano 141, IV, 801-813.

 [2] - GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, o conceito de funcionário no artigo 22º da CRP é muito amplo, para ser "constitucionalmente adequado ao instituto da responsabilidade”.

[3] – JORGE MIRANA e RUI MEDEIROS, Constituição Anotada, I, Coimbra, 2005, p.216.

[4] – supra cit. , pp. 803

[5] – MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Grandes Linhas do Contencioso Administrativo, Coimbra, 2002, pp.33-34.

[6] – CARLOS CADILHA, Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais Entidades Públicas, Anotado, Coimbra, 2008, p.198.

[7] – CARLA AMADO GOMES, Responsabilidade Civil do Estado por actos administrativos praticados no âmbito da função jurisdicional, pp. 807.

[8] – CARLA AMADO GOMES, supra cit., sugere que se deveria admitir “a responsabilização por todos os actos, in judicando e in procedendo por igual, limitando o dever de indemnizar àqueles que gerassem danos anormais aos particulares. O Estado seria sempre e só responsável a este nível, mantendo-se o modelo de responsabilização por erro judiciário clamoroso ("erro grosseiro", na terminologia do TJUE)”

[9] – MARIA JOSÉ RANGEL MESQUITA, “Âmbito e Pressupostos da Responsabilidade Civil do Estado pelo Exercício da Função Jurisdicional”, Revista do CEJ, 1º semestre 2009, nº11, pp.265-290

[10] –PAULO OTERO, Ensaio sobre o Caso Julgado Inconstitucional, Lisboa, Lex, 1993

[11] – PAULA COSTA E SILVA, A ideia de estado de Direito e a Responsabilidade do Estado por Erro Judiciário: The King Can do (no) Wrong”, cit., pp. 74-75

[12] - GUILHERME DA FONSECA/MIGUEL DA CÂMARA, O regime da responsabilidade civil por danos decorrentes do exercício da função jurisdicional, in Julgar, nº11, 2010. Os professores propõem que aqui se consagrasse uma exigência de uma séria probabilidade da existência de erro judiciário

[13] – CARDOSO DA COSTA, Sobre o regime da responsabilidade civil do estado por actos da função judicial, Revista de Legislação e Jurisprudência, nº 3954 (2009), 156-168.

[14] – PAULA COSTA E SILVA, supra cit. 
[15] - THOMAS HOBBES - Leviatã - tradução de João Paulo Monteiro e Maria Beatriz da Silva, Lisboa, INCM, 1995, p.180

PROCESSOS URGENTES – INTIMAÇÃO PARA A PROTECÇÃO DE DIREITOS LIBERDADES E GARANTIAS

I-Introdução:

Com o surgimento das actuações prestativas por parte da Administração pôs-se a necessidade de criar novas formas de reacção contra a actividade administrativa.

As intimações incluem-se nessas novas formas, tendo sido introduzidas no contencioso administrativo português com a reforma de 1984-1985. Com esta reforma foram introduzidas dois tipos de intimação: a intimação para a consulta de documentos ou passagem de certidões e a intimação para um comportamento.

O novo CPTA vem autonomizar algumas intimações, no título IV, capítulo II, secções  I e II, sendo que procedeu a uma inovação ao consagrar um novo tipo de intimação, a intimação para protecção de direitos liberdades e garantias, sendo esta a que vai ser tratada neste estudo.

Estas figuras processuais, as intimações, são entendidas como uma nova espécie de processos urgentes e são tratadas pelo legislador como meios processuais próprios, autónomos e céleres que permitem um conhecimento sumário e definitivo da causa.

O meu trabalho centrar-se-á na intimação para a protecção de direitos liberdades e garantias.

Assim, começarei por analisar as características deste meio processual, seguir-se-á a comparação com outras figuras que com ela possam concorrer.

II – Intimação para a Protecção de Direitos Liberdades, e Garantias - Enquadramento

“Os Direito fundamentais consubstanciam-se em regras substantivas, procedimentais e processuais, daí que a sua concretização não seja possível sem que existam meios contenciosos adequados, de forma a assegurar a sua tutela plena e efectiva. A existência de um processo jurisdicionalizado, destinado a garantir a tutela dessas posições jurídicas subjectivas, representa assim uma dimensão essencial dos direitos fundamentais”.[1] É neste contexto, que o legislador criou este meio processual, de forma a que com rapidez e de forma sumária sejam tomadas decisões definitivas que assegurem o exercício, em tempo útil, de um direito liberdade e garantia. Concretiza-se o disposto no artigo 20, n.º 5 da Constituição.

Em termos de Direito Comparado pode-se dizer que esta figura do processo de intimação se aproxima do recurso de amparo espanhol, um meio processual rápido e simples, no entanto o processo de intimação para a a protecção de direitos, liberdades e garantias não é um verdaeiro recurso de amparo, na medida em que este, não tem as limitações que o nosso processo de intimação, como veremos adiante tem, nem se limita à matéria administrativa. Também no direito francês a intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias, apresenta fortes pontos de contacto com o référé-liberté e o référé-conservatoire, uma vez que permite ao juiz, em caso de urgência, ordenar todas as providências necessárias à salvaguarda de uma liberdade fundamental, que foi gravemente lesada pela Administração ou por organismo de direito privado encarregado da gestão de um serviço público, através de uma actuação manifestamente ilegal.

III – Intimação para a Protecção de Direitos, Liberdades e Garantias  - Características

O processo de intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias está regulado nos artigos 109.º a 111.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA). Trata-se de um meio processual urgente , que só pode ser proposto quando a célere emissão de uma decisão de mérito se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade e garantia, por não se possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar.

Apesar de ser um processo urgente, este meio processual distingue-se dos procedimentos cautelares, na medida em que produz uma decisão definitiva que antecipa o mérito, sendo que se trata de um processo autónomo. Esta decisão, ao contrário da proferida em sede de procedimento cautelar, forma caso julgado material.

Esta intimação tanto pode ser utilizada como meio de tutela repressiva, para reparar uma lesão, como para assegurar uma tutela preventiva, nos casos em que essa lesão ainda não se tenha verificado mas é muito provável que se venha a verificar.

Não esquecer, que este meio processual consiste na expressão de outra das exigências legais dos artigos 20.º, n.º4 e n.º5, 266.º, n.º1 e 268.º, n.º4 da Constituição, quanto à necessidade de se assegurar uma tutela efectiva.

IV – Intimação para a Protecção de Direitos, Liberdades e Garantias - O Regime

Nos termos do artigo 109.º, nº1 e n.º2 do CPTA, o objecto intimação para a protecção de direitos liberdades e garantias é a conduta positiva ou negativa da Administração ou de particulares.

Este meio processual não distingue entre os direitos previstos na Constituição. Neste sentido, apesar do artigo 20.º, n.º 5 da Constituição, apenas fazer referência aos direitos liberdades e garantias, a maneira como este preceito está redigido, não permite esta restrição, pelo que se devem admitir todos e ainda os direitos de natureza análoga, artigo 17.º da Constituição.

Quanto ao pedido, nesta intimação pede-se ao juiz que imponha à Administração uma conduta positiva ou negativa, que permita assegurar em tempo útil um direito, liberdade e garantia. Quando esse pedido diga respeito à prática de um acto administrativo estritamente vinculado, o Tribunal pode emitir uma sentença que produza os efeitos de acto devido, artigo 109.º, n.º3 do CPTA.

Dos artigos acima enunciados, retira-se que a intimação tanto pode ter um efeito repressivo como apenas preventivo.

Sendo este um meio processual urgente existem determinados pressupostos específicos que têm de estar presentes, para que se possa recorrer a este meio processual.

O primeiro desses pressupostos é a exigência de que o requerimento de uma decisão, nesta sede, se revele indispensável, por não ser possível ou suficiente, tendo em conta as circunstâncias concretas, o decretamento provisório de uma providência cautelar, nos termos do artigo 131.º do CPTA.

Estes conceitos indeterminados de “indispensabilidade” e “urgência” de concretização incerta, têm de ser alvo de apreciação pelo Tribunal em face da situação em causa, além destes cabe também ao Tribunal concretizar os requisitos de decretação da providência cautelar substitutiva “impossibilidade” e “insuficiência”. Dado que está em causa um problema de tutela efectiva, artigo 20.º, n.º5 e 268.º, n.º4, da Constituição, estes conceitos devem ser interpretados da maneira mais ampla possível.

Tendo em conta o referido, o requerente, deverá logo com o articulado inicial oferecer prova sumária destes conceitos. Entende o professor Mário Aroso de Almeida, que ainda que, estes pressupostos não estejam preenchidos, não deve existir uma absolvição da instância, mas sim a convolação do processo de intimação num processo cautelar[2].

Quanto aos prejuízos sofridos pelo requerente, o facto de estar em causa a lesão de um direito, liberdade e garantia, é motivo bastante para se considerar existirem prejuízos para o requerente, tendo este apenas de demonstrar a lesão.

No que respeita à personalidade judiciária, são partes principais as pessoas singulares ou colectivas que requererem a intimação, artigos 109.º e 131.ºn.º 1 do CPTA, o artigo 5.º do Código de Processo Civil (CPC), por remissão do artigo 1.º do CPTA e os artigos 12.º e 15.º da Constituição. Além destes, pode também ser parte o Ministério Público, designadamente no exercício da acção popular.

Já quanto ao recorrido, tem personalidade jurídica pública a pessoa colectiva pública onde o órgão intimado se insere ou o particular, a quem se dirige a intimação, artigo 10.º, 109.º e 131.º, n.º1 do CPTA.

No que concerne à Legitimidade, estes pedidos podem ser apresentados por quem alegue e prove sumariamente ter necessidade de assegurar o exercício de direitos liberdades e garantias, como se retira dos artigos 9.º, 109.ºe 131.º, n.º1, do CPTA, o artigo 26.º do CPC, por remissão do artigo 1.º do CPTA.

Por sua vez, tem legitimidade passiva a pessoa colectiva pública ou o particular contra quem se pretende que seja dirigida a intimação. Além destes, deve se chamar a juízo também os contra-interessados, artigo 10.º, n.º1 do CPTA, sendo que entende-se por contra–interessados, todos aqueles que se subsumem no artigo 57.º do CPTA.

Quanto à oportunidade, esta intimação pode ser requerida a qualquer momento, desde que não se mostre possível o decretamento provisório de uma providência cautelar não se mostre possível, ou suficiente, para assegurar o direito, liberdade e garantia em causa.

Esta intimação segue a tramitação de processo urgente, artigos 36.º, 110.º e 111.º do CPTA.

Quando a complexidade da matéria o justifique, pode o juiz determinar que o processo siga a forma de administração especial, artigos 78.º e seguintes do CPTA, sendo neste caso os prazos reduzidos a metade, artigo 110.º, n.º3, do CPTA.

Tal como salientam os professores Vieira de Andrade e Mário Aroso de Almeida, este é um processo que não deixa nunca de ser urgente, no entanto tendo em conta complexidade das circunstâncias do caso concreto pode existir uma maior ou menor urgência, cabendo ao juiz essa avaliação. O professor Mário Aroso de Almeida indica que a tramitação desta intimação segue um modelo polivalente, que se subdivide em quatro diferentes possibilidades. Deste modo, temos o modelo normal, que corresponde à tramitação indicada nos artigo 110.º,n.º2 e 3, do CPTA; seguidamente indica o que chama, modelo mais lento do que o normal, artigo 110.º, n.º 3, está em causa tal como na primeira uma situação de urgência normal mas em que estão em causa circunstâncias com uma complexidade fora do normal. Seguem-se as situações em que existe uma especial urgência, assim, temos o modelo mais rápido que o normal, artigo 110.º n.º 1 e n.º2, mas com prazo encurtado, nos termos do n.º1 do artigo 111.º do CPTA. Finalmente em situações de extrema urgência, a intimação seguirá o modelo ultra-rápido, artigo 111.º, n.º 1 e n.º 2.[3]

A notificação da decisão é feita de imediato a quem a deva cumprir, artigo 111.º,n.º 3 do CPTA.

O incumprimento da intimação sujeita a parte incumpridora ao pagamento de uma sanção pecuniária compulsória, a fixar pelo juiz na decisão de intimação ou em despacho posterior, artigo 169.º do CPTA, podendo ainda pedir uma indemnização nos temos do artigo 159.º do CPTA.

Tal como já foi referido a decisão no processo de intimação consubstancia uma ordem para que a Administração ou o particular demandado, adoptem uma conduta positiva ou negativa, indispensável para assegurar o exercício em tempo útil de direito, liberdade e garantia. Este comportamento é determinado, de forma concreta pelo juiz, e sendo caso disso, o prazo para o cumprimento, devendo indicar também o titular do órgão da Administração responsável pelo mesmo, artigo 110.º, n.º 4 do CPTA.

Sempre que esteja em causa a intimação para a execução de um acto administrativo, estritamente vinculado, já praticado, o juiz nos termos do artigo 109.º, n.º 3 do CPTA, pode emitir logo uma sentença com conteúdo substitutivo.

Esta intimação pode em caso de incumprimento, sujeitar aquele que incumpre a uma sanção pecuniária compulsória.

Esta intimação dispensa o recurso ao processo de execução de sentenças previsto no artigo 157 e seguintes do CPTA, para a sua concretização, isto que a decisão do juiz já determina o comportamento a que o destinatário é intimidado.

V – Intimação para a Protecção de Direitos, Liberdades e Garantias - Distinção face a outros meios de tutela

As intimações distinguem-se dos demais processos do Título IV do CPTA, primeiro porque o objecto destes processos é diferente entre si, bem como seguem tramitações distintas.

Relativamente à acção administrativa comum e à acção administrativa especial, nos casos de condenação à prática de uma conduta para a defesa de direitos fundamentais, no primeiro e de condenação à prática do acto devido, no segundo.

Utilizando estes processos é possível obter pronúncias definitivas, com conteúdo condenatório, que formam caso julgado formal, e neste sentido, são semelhantes às pronúncias no processo de intimação. Contudo, e não obstante o carácter condenatório, não se confundem com as intimações. Além das diferenças de tramitação, que nas acções comuns e especiais é mais longa que nas intimações, estas acções visam abranger uma globalidade de pretensões e direitos, já as intimações visam garantir unicamente os direitos, liberdades e garantias.

Relativamente aos processos cautelares, mais concretamente a intimação para um comportamento, artigo 112.º, n.º 2 alínea f), do CPTA. Neste caso, a distinção respeita sobretudo à natureza cautelar deste processo, ou seja, tratando-se de um processo cautelar, sendo como a intimação um processo urgente, é, contudo, deduzido como um incidente ao meio principal e os seus efeitos extinguiam-se com a sentença final, sendo, portanto, instrumental e provisória relativamente ao meio principal, visando apenas assegurar a utilidade e a efectividade desta sentença principal. Esta instrumentalidade traduz-se em vários aspectos nomeadamente quanto à legitimidade para se propor a acção sendo que no processo cautelar, apenas tem legitimidade quem também a tiver para propor a acção principal. Tem carácter provisório caducando, nos termos dos artigos 122.º e 123.º do CPTA, podendo ser alterada, revogada ou substituída, artigo 124.º do CPTA.

A decretação da providência cautelar implica a obediência aos critérios elencados no artigo 120.º do CPTA.

No que respeita ao processo de intimação, as diferenças face ao processo cautelar centra-se sobretudo na autonomia deste processo, bem como a decisão proferida neste âmbito é uma decisão definitiva, que forma caso julgado material.

Já a diferença face ao artigo 121.º do CPTA, coloca maiores problemas, no sentido em que, pela forma como está configurada, trata-se de um processo cautelar residual, que se apresenta como processo urgente e sumário, permitindo decisões de mérito definitivas, quando atendendo à natureza das questões e à gravidade dos interesses envolvidos e tendo sido junto ao processo todos os elementos necessários, o Tribunal pode, depois de ouvidas as partes pelo prazo de dez dias, antecipar o juízo da causa principal.

Como pudemos constatar, é ao Tribunal que cabe decidir da urgência face a uma situação concreta, ao passo que na intimação estão em causa direitos, liberdades e garantias que correspondem a poderes tendencialmente vinculados, a condutas cujos termos estão legalmente fixados.

Nos casos do artigo 121.º tem de ser junta ao processo prova completa ou bastante, para que o tribunal possa formular um juízo sumário, que resultará numa decisão definitiva.

“ Em conclusão, o meio de tutela previsto no artigo 121.º do CPTA é também um processo urgente e sumário, que permite sentenças de mérito, definitivas, que poderão, eventualmente, consubstanciar injunções e, nesta medida, encontra-se muito próximo das intimações em estudo. O maior facto de distinção reside nos bens jurídicos que se visa tutelar: no caso das intimações, direitos, liberdades e garantias ou direitos de natureza análoga, no caso do meio de tutela previsto no artigo 121.º do CPTA, bens jurídicos não tipificados pelo legislador[4].”

VI – Conclusão:

Do exposto, penso que fica claro que a intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias se trata de uma forma de tutela urgente e autónoma que visa assegurar em tempo útil o direito, liberdade e garantia, por não ser possível ou suficiente o decretamento de uma providência cautelar, conforme diposto no artigo 109.º n.º 1 do CPTA.

Sendo um processo urgente constitui um processo célere, sumário, permitindo uma decisão de mérito, sendo possível desde logo acompanhá-la de diversas providências de execução.

A consagração destas intimações surge-nos não só enquanto imperativo constitucional, como também como imperativo do direito comunitário, na necessidade de consagrar uma tutela urgente, plena e completa.

Ficou também claro que face às insuficiências do processo cautelar, para garantir todas as situações de protecção jurisdicional efectiva, foi necessário criar meios autónomos também urgentes, mas que permitissem uma resolução definitiva do problema, para que a tutela jurisdicional efectiva seja de facto assegurada.

A intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias é uma figura completamente nova no Contencioso Administrativo, visa a protecção de direitos fundamentais, no entanto só pode ser accionada quando a célere emissão de uma decisão de mérito se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil de um direito, liberdade e garantia, caso não seja possível decretar uma providência cautelar, artigo 109.º do CPTA.

Trata-se de um processo urgente, com tramitação simplificada, sendo que essa tramitação pode ser alvo de diversas modificações, consoante a maior ou menor urgência da tutela, juízo que cabe sempre ao Tribunal em função do caso concreto.

Tal como várias vezes foi sendo apontado ao longo da exposição anterior este processo termina sempre com uma decisão definitiva, uma condenação dirigida à Administração ou a particulares. Podendo inclusive, o juiz, nos casos que se subsumam ao artigo 109.º, n.º 3 do CPTA, emitir sentença que produza os efeitos do acto devido.

Quanto à distinção face aos outros meios de tutela, baseia-se sobretudo em diferenças estruturais e funcionais, existindo variadas diferenças, quer quanto ao obejcto em apreço, à tramitação e aos efeitos da decisão proferida em sede desses diferentes meios processuais.

VI – Bibliografia:

·          Almeida, Mário Aroso de, “ Manual de Processo Administrativo”, Almedina, Coimbra, 2012;

·         Andrade, José Carlos Vieira de, “ A Justiça Administrativa”, 11.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2011;

·         David, Sofia, “ Das intimações – Considerações sobre uma (nova) tutela de urgência no Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 1.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2005;

·         Silva, Vasco Pereira da, “ O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise”, 2.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2009;

- “ Ventos de Mudança no Contencioso Administrativo, Almedina, Coimbra, 2000.

Joana Filipa Pinto Martins Guerra Correia, subturma 6, n.º 18657

---

[1] SILVA, VASCO PEREIRA DA, “ Ventos de Mudança no Contencioso Administrativo, Almedina, Coimbra, 2000, p. 64-65.

[2] ALMEIDA, MÁRIO AROSO DE, “ Manual de Processo Administrativo”, Almedina, Coimbra 2012; p. 451-452.

[3] ALMEIDA, MÁRIO AROSO DE, “ Manual de Processo Administrativo”, Almedina, Coimbra 2012; p.411-412.

[4] DAVID, SOFIA, “ Das intimações – Considerações sobre uma (nova) tutela de urgência no Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 1.ª Ed., Almedina, Coimbra, 2005, p. 161.