Do contencioso pré-contratual
urgente:
O contencioso pré-contratual, nas
palavras de PEDRO GONÇALVES, sistema de
impugnação jurisdicional de normas administrativas reguladoras de procedimentos
pré-contratuais e dos actos administrativos relativos à formação de contratos
da Administração Pública [1] sofreu uma evolução quanto ao regime de
impugnação. Até 1998, não havia qualquer dissemelhança quanto à impugnação
destes actos e o regime geral de impugnação de normas e actos administrativos.
Contudo, neste mesmo ano, surge o DL n.º 134/98, de 15 de Maio, que transpõe
para a ordem jurídica interna a Directiva n.º 89/665/CEE, do Conselho, de 21 de Dezembro, e
que passou a estabelecer um regime especial para actos pré-contratuais
relativos à formação de contratos de empreitada de obras públicas, prestação de
serviços e fornecimento de bens (art.º 1.º DL n.º 134/98), a par de um regime
geral para todos os demais contratos públicos não especificados.
O CPTA vem consagrar o regime
dualista de 1998, aumentando, ainda assim, o número de contratos abrangidos
pelo processo urgente: empreitada e concessão de obras públicas, prestação de
serviços e fornecimento de bens (art.º 100.º/1 CPTA). Não obstante, ampliou o
seu âmbito objectivo e subjectivo. Quanto ao primeiro, passa a ser possível a
impugnação directa das várias peças do procedimento, tais como o programa de
procedimento e o caderno de encargos (art.º 100.º/2 CPTA). Quanto ao segundo,
determina-se que segue também a forma urgente qualquer contrato subsumido nos
tipos contratuais designados no art.º 100.º/1 CPTA, ainda que praticado por
sujeitos privados no âmbito de procedimentos pré-contratuais regulados por
normas de direito público, equiparando-se tais actos a actos administrativos
(art.º 100.º/3 CPTA). No que aos demais contratos diz respeito, seguem a forma
de acção administrativa especial (art.º 46.º/3 CPTA), com as consequências a
ela inerentes, nomeadamente a maior morosidade na sua resolução.
O CPTA abarca, além do processo
urgente pré-contratual estabelecido nos art.º 100.º a 103.º, uma panóplia de
providências cautelares (art.º 132.º CPTA), decretadas nos termos gerais e
aplicáveis tanto aos procedimentos pré-contratuais abrangidos pelo art.º
100.º/1 CPTA, como aos demais contratos públicos, destinadas a corrigir a
ilegalidade ou a impedir que sejam causados outros danos aos interesses em
jogo, incluindo-se nelas a suspensão do procedimento de formação do contrato.
A dualidade de regimes traduz-se
numa evidente consequência jurídica: o carácter imperativo do processo urgente [2]. Isto é,
os recursos jurisdicionais contra actos administrativos relativos aos
procedimentos pré-contratuais seguem a forma de acção administrativa especial
(art.º 46.º/3 CPTA) ou processo urgente (art.º 100.º/1 CPTA) consoante o tipo
contratual em causa. Estando preenchido o âmbito de aplicação do segundo, não
poderá o lesado usar mão da primeira, nomeadamente quando, por motivos de
intempestividade, não possa já acionar o processo urgente.
O
contencioso pré-contratual caracteriza-se por necessidades de urgência e celeridade.
A urgência não carece de ser demonstrada em concreto, ela é um pressuposto
geral e tido sempre por observado em virtude de motivos de rapidez da
contratação pública e segurança do comércio jurídico. No que à tramitação diz
respeito, ela obedece à prevista para a acção administrativa especial (art.º
102.º/1 CPTA), nos termos previstos, portanto, nos art.º 78.º e seguintes do
CPTA, com as necessárias adaptações consagradas nos números 2 e 3 do art.º
102.º CPTA.
No
entanto, como demonstra PEDRO GONÇALVES, o
processo urgente não visa reforçar as garantias dos particulares, nem, em
concreto, acautelar o periculum in mora em que, eventualmente, se encontre a
pretensão do autor [3].
Isto porque o processo urgente não é acompanhado de um processo principal, característico
nas providências cautelares, das quais decorre inclusivamente uma caducidade em
virtude da falta de propositura da acção principal (art.º 123.º/1 al. a) CPTA).
A utilidade do processo urgente reside na faculdade de, por exemplo, o
candidato à celebração do contrato se manter no concurso ou impedir mesmo a
celebração do contrato definitivo.
Claro está que a forma óbvia de se
obter a celeridade do processo consiste, necessária e inequivocamente, no
encurtamento dos prazos de impugnação contenciosa.
Neste sentido, estabelece o art.º
101.º CPTA que “os processos de
contencioso pré-contratual têm carácter urgente e devem ser intentados no prazo
de um mês a contar da notificação dos interessados ou, não havendo lugar a
notificação, da data do conhecimento do acto”.
Ora,
quanto a isto, duas questões há a suscitar. A primeira relativa à impugnação de
actos administrativos de procedimentos pré-contratuais nulos. A segunda,
relativa à existência ou inexistência de prazo superior para impugnação pelo
Ministério Público.
No que respeita à primeira, importa
afirmar a existência de querelas doutrinais e jurisprudenciais: parte da doutrina
[4] e
jurisprudência [5]
defende o prazo de um mês para propositura da acção, sob pena de caducidade do
direito:
“Estabelecendo a lei o
prazo único de um mês para interposição do meio processual urgente de
contencioso pré-contratual, torna-se desnecessário indagar se os vícios
invocados pela requerente para fundamentar a ilegalidade do acto de adjudicação
são geradores.
Note-se, aliás, que já no regime da LPTA, por força do art. 79º de tal diploma, o prazo de interposição do pedido de suspensão dos actos nulos ou inexistentes apenas decorria até ao termo do prazo concedido ao interessado para o recurso de actos anuláveis. Como escrevia Freitas do Amaral, “portanto, mesmo que o acto seja nulo ou inexistente, se se quiser pedir a suspensão da sua eficácia tem de interpor-se recurso dentro do prazo previsto para os actos anuláveis […]. Sendo certo, no caso dos autos, que o despacho de adjudicação foi notificado à requerente da providência em 5.02.04, tendo o presente processo cautelar sido instaurado apenas em 20.10.04, ou seja, cerca de oito meses e meio depois, próximo do termo dos fornecimentos cuja suspensão se pretendia, só se pode concluir que o presente processo cautelar foi intentado após ter sido largamente excedido o decurso do prazo de um mês a que alude o artº 101º do C.P.T.A.”
Note-se, aliás, que já no regime da LPTA, por força do art. 79º de tal diploma, o prazo de interposição do pedido de suspensão dos actos nulos ou inexistentes apenas decorria até ao termo do prazo concedido ao interessado para o recurso de actos anuláveis. Como escrevia Freitas do Amaral, “portanto, mesmo que o acto seja nulo ou inexistente, se se quiser pedir a suspensão da sua eficácia tem de interpor-se recurso dentro do prazo previsto para os actos anuláveis […]. Sendo certo, no caso dos autos, que o despacho de adjudicação foi notificado à requerente da providência em 5.02.04, tendo o presente processo cautelar sido instaurado apenas em 20.10.04, ou seja, cerca de oito meses e meio depois, próximo do termo dos fornecimentos cuja suspensão se pretendia, só se pode concluir que o presente processo cautelar foi intentado após ter sido largamente excedido o decurso do prazo de um mês a que alude o artº 101º do C.P.T.A.”
Acórdão do TCA do Sul, de 21.04.2005, Processo 645/05
“Este especial prazo curto de um
mês tem carácter imperativo e é o único aplicável à impugnação dos actos
administrativos relativos à formação dos contratos previstos no artº 100º do
CPTA, sendo imposto pela eficácia e celeridade que se pretendem assegurar, com
vista a que, aquando da celebração do respectivo contrato, possa estar
assegurada a sua estabilidade e a legalidade da Administração para o celebrar
com o adjudicatário escolhido, não sendo de aplicar no contencioso
pré-contratual, em qualquer situação, quer o prazo geral de impugnação de actos
previsto no art.º 58º, nº2 e a regra do nº4 deste mesmo art.º 58º do CPTA, quer
o disposto no nº 1 do mesmo art.º 58º- impugnação a todo o tempo de actos nulos
ou inexistentes - por estar especialmente previsto prazo distinto de impugnação
no art.º 101º do CPTA, sem distinção das consequências invalidantes dos
respectivos vícios assacados ao acto.”
Acórdão do TCA do Sul, de 12.05.2005,
Processo 756/05
“[…] a fixação deste
prazo curto sempre que esteja em causa a impugnação de actos administrativos
relativos à formação dos contratos mencionados no nº 1 do art.º 100º. do
C.P.T.A. se deveu à intenção do legislador de consagrar a sua especial natureza
urgente e de lhe conferir eficácia e celeridade, de forma a que, aquando da
celebração do contrato, possa estar assegurada a sua estabilidade e a
legalidade da Administração para o celebrar com o adjudicatário escolhido.
Assim, perante a intenção legislativa de conferir uma tutela eficaz e célere,
não se compreenderia que a acção pudesse ser interposta a todo o tempo. Por
outro lado, não distinguindo o art.º 101º., do CPTA, o prazo de propositura da
acção consoante o tipo de invalidade nulidade ou anulabilidade em questão e
sendo subsidiária a remissão operada pelo art.º 100º., nº 1, para os arts.º
50º. a 65º. do CPTA, deve-se concluír que a aplicação do nº 1 do art.º 58º. foi
afastada por aquele art.º 100.º que já regula a matéria daquele constante. Assim,
porque o referido prazo de 1 mês se aplica imperativamente em todos os casos,
independentemente do tipo de invalidade de que o acto padeça […].”
Acórdão
TCA do Sul, de 12.01.2006, Processo 1213/05
Na
mesma linha, RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA [6] aponta
motivos de urgência na estabilização das relações pré-contratuais, a falta de
distinção legal e o facto de o art.º 283.º/1 CCP pressupor a existência de
actos nulos que já não podem ser impugnados, aqueles que caberiam, portanto, no
âmbito de aplicação do contencioso pré-contratual. Pela nossa parte
acompanhamos esta posição. Outra parte propugna a aplicação do regime geral dos
actos nulos (art.º 134.º CPA e 58.º/1 CPTA), o mesmo é dizer, impugnáveis a
todo o tempo [7].
ANDRÉ SALGADO DE MATOS pronuncia-se veemente por esta última tese, pelo que o
passamos a citar [8]:
“ […] caso se perfilhasse o
entendimento do STA, teria que passar a entender-se que seria de apenas um mês
(e nem sequer apenas três como no regime geral da anulabilidade [art.º 58.º/2
al. a) CPTA]) após a sua notificação ou o seu conhecimento, o prazo de impugnação,
sob pena de consolidação, dos actos viciados de usurpação de poderes,
incompetência absoluta, vicio de forma por falta de maioria ou de quórum, bem
como actos praticados sob coação física ou em violação de decisões
jurisdicionais [art.º 133.º CPA]. Mais, tais actos seriam vinculativos e
executórios, sanáveis, inconceptíveis de invalidação jurisdicional oficiosa,
revogáveis apenas no prazo do art.º 101.º CPTA e passíveis de consolidação na
ordem jurídica no mesmo prazo […].
Nada disto é, naturalmente,
admissível no quadro de um sistema racional de invalidade do acto
administrativo […] .”
Outra
questão pertinente é a relativa ao ínicio da contagem do prazo de impugnação,
relativamente a nulidades ocultas. O ínicio da contagem do prazo aqui em estão
parece já não coincidir com a data do conhecimento do acto mas com o momento do
conhecimento da causa de nulidade.
O
prazo de um mês vale igualmente nos casos de pedido de condenação da
Administração à prática do acto devido, iniciando-se a sua contagem com a notificação
do interessado ou com o termo do prazo estabelecido para a emissão do acto
ilegalmente omitido, procedendo-se ao afastamento do regime geral constante do
art.º 69.º/1 CPTA.
Nesta
sequência, fora do prazo de um mês, deixa também de poder ter lugar a revogação
anulatória (art.º 141.º/1 CPA), isto porque, determina este preceito, que os
actos administrativos inválidos só podem ser revogados com fundamento na sua
invalidade dentro do respectivo prazo de recurso contencioso.
Ainda quanto ao prazo, cabe
determinar se tem lugar a aplicação do disposto no art.º 59.º/4 CPTA: a
suspensão do prazo de impugnação contenciosa em virtude de impugnação
administrativa. O Supremo Tribunal Administrativo já se manifestou a este
respeito, pronunciando-se pela positiva, em virtude da remissão aferida pelo
art.º 100.º CPTA:
“[…] a sujeição ao disposto no art.º 59º/4 do CPTA, dos processos
urgentes principais de contencioso pré-contratual, relativos à impugnação de
actos relativos à formação de contrato de prestação de serviços e fornecimento
de bens […] é a melhor interpretação. Tem claro apoio no texto e assegura a
concordância prática dos diferentes valores a proteger. Respeita a teleologia
da lei e não sacrifica o direito do particular à impugnação administrativa,
isto é, de provocar a reavaliação da situação, pela Administração, em
auto-tutela, antes de recorrer ao tribunal.” [9]
RODRIGO
ESTEVES DE OLIVEIRA propugna a mesma tese, pelo que existindo impugnação
administrativa, o prazo de um mês só começa a contar a partir da notificação ao
interessado da decisão da Administração [10].
Quanto
a nós, acompanhamos aqui a posição de PEDRO GONÇALVES [11], com
afastamento da suspensão, em virtude do carácter urgente do contencioso pré-contratual.
Quanto
à impugnação pelo Ministério Público, parece ser unânime na doutrina que o
prazo de um mês vale também para ele, isto porque não se fez aqui qualquer
distinção entre a impugnação pelo interessado ou concorrente e a acção pública,
em derrogação do regime estabelecido no art.º 58.º/2 al. a) CPTA.
Terá
aplicação, no domínio do contencioso pré-contratual, o art.º 58.º/4 CPTA, ao
estabelecer uma extensão do prazo de impugnação nos casos em que a tempestiva
apresentação da petição não era exigível a um cidadão normalmente diligente?
VIEIRA
DE ANDRADE[12]
e PEDRO GONÇALVES[13]
propõem a sua aplicação subsidiária, por remissão do art.º 100.º/1 CPTA, com o
necessário estabelecimento dos seus termos concretos, admitindo a sua
aplicação, contudo, somente até ao momento da celebração do contrato público.
No que concerne às ilegalidades
invocáveis, cabe fazer referência à existência de três teses distintas: a
primeira, tese do alcance mínimo,
defende que apenas podem ser invocáveis preterições de publicidade e
concorrência no domínio da União Europeia; a segunda, tese do alcance médio, determina a invocação de qualquer
ilegalidade de cariz pré-contratual, nacional ou no âmbito da EU, que
estabeleça a conformação jurídica do procedimento pré-contratual; a terceira e
última, tese do alcance máximo,
permite a invocação de qualquer norma preterida no âmbito da contratação
pública.
Naquilo que à legitimidade activa
diz respeito, é vasta a categoria de pessoas que podem dar origem ao processo
urgente pré-contratual. Desde logo, e naturalmente, os candidatos que
participem no processo adjudicatório, aos quais se seguem o Ministério Público
e aqueles que em virtude de alguma suposta ilegalidade não puderam participar
no procedimento. Seguem-se os interessados que viram ser adoptado o
procedimento pré-contratual errado e, ainda, todos os agentes de mercado que
podem ver a sua posição jurídica lesada.
É importante ainda fazer uma breve
alusão à diversidade de pretensões que podem estar na base do processo urgente
pré-contratual, nos termos demonstrados por PEDRO GONÇALVES [14]:
- Impugnação de actos administrativos relativos aos procedimentos pré-contratuais dos contratos elencados no art.º 100.º/1 CPTA;
- Impugnação de normas contidas nos vários tipos de peças de procedimento (art.º 100.º/2 CPTA);
- Impugnação de actos relativos à formação dos contratos supra-indicados praticados por entidades privadas no âmbito de procedimentos regulados por normas de direito público (art.º 100.º/3 CPTA);
- Impugnação do próprio contrato, quando celebrado na pendência do processo de impugnação de qualquer dos actos referidos anteriormente (art.º 102.º/4 CPTA);
- Pedido de reparação dos danos produzidos, em virtude da possibilidade de cumulação com impugnação de actos administrativos (art.º 4.º/2, al. f) CPTA);
- Condenação à prática de acto devido relativo à formação dos contratos referidos no art.º 100.º/1 CPTA.
Quanto
a esta última, relativa à condenação à prática do acto devido, importa fazer a
distinção entre os casos em que este pedido aparece intimamente ligado à
impugnação do acto administrativo desfavorável de conteúdo positivo e aqueles
em que a condenação aparece ligada à inércia da Administração Pública.
Ora,
naquilo que ao primeiro grupo de casos diz respeito, torna-se necessário que,
para sua procedência, se consiga impugnar anteriormente o acto administrativo
em causa, nomeadamente através da cumulação de pedidos (art.º 4.º/2 al. c)
CPTA), seguindo o processo a forma de acção administrativa especial (art.º
5.º/1 CPTA), isto porque, recorde-se, a impugnação do acto administrativo
relativo ao procedimento contratual segue a forma de processo urgente de
contencioso pré-contratual (art.º 100.º e seguintes), e a condenação à prática
do acto devido, a forma de acção administrativa especial (art.º 66.º e
seguintes).
No
que concerne à abstenção da Administração em decidir, não pode haver uma
primeira impugnação porque, evidentemente, não há sequer acto a impugnar. PEDRO
GONÇALVES utiliza, aqui, um argumento de maioria de razão, que nos parece
procedente: o art.º 51.º/4 CPTA aplicável ao processo urgente por remissão do
art.º 100.º/1 CPTA, determina que o tribunal deverá convidar o autor a
substituir a petição para efeito de formular o adequado pedido de condenação à
prática do acto devido. Sendo possível a
posteriori, não se vêem motivos que proíbam o autor de formular o
respectivo pedido em cumulação.
[1] Pedro Gonçalves, O contencioso administrativo pré-contratual, in Cadernos de Justiça
Administrativa, nº 44, Março/Abril de 2004.
[2]
Pedro Gonçalves, Avaliação do regime jurídico do contencioso pré-contratual urgente, in Cadernos
de Justiça Administrativa, nº 62, Março/Abril de 2007.
[3]
idem
[4] Mário Esteves de Oliveira/ Rodrigo Esteves de
Oliveira, Código de Processo nos
Tribunais Administrativos, Coimbra, Almedina, 2005, p. 378. No mesmo
sentido ensina Ana Gouveia Martins, in A
Tutela cautelar no contencioso administrativo, Coimbra Editora, 2005, entendendo que onde a lei não
distingue, não caberá ao intérprete fazê-lo.
[5]
Acórdãos do Tribunal Administrativo do Sul, de 21.04.2005, Processo 645/05, de
12.05.2005, Processo 756/05 e de 12.01.2006, Processo 1213/05.
[6]
Rodrigo Esteves de Oliveira, O
contencioso urgente da contratação pública, in Cadernos de Justiça Administrativa,
nº 78, Novembro/Dezembro de 2009.
[7]
Pedro Gonçalves, Avaliação do regime
jurídico do contencioso pré-contratual urgente, in Cadernos de Justiça
Administrativa, nº 62, Março/Abril de
2009.
[8]
André Salgado de Matos, Contencioso pré-contratual urgente e
invalidade dos actos administrativos pré-contratuais: Anotação ao acórdão do
STA, de 12.12.2006, Processo 528/06, in
Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 62, Março/Abril de 2007.
[9] Acórdão do STA, de 13.03.2007, Processo
1009/06.
[10]
Rodrigo Esteves de Oliveira, O
contencioso urgente da contratação pública, in Cadernos de Justiça
Administrativa, nº 78, Novembro/Dezembro de 2009.
[11]
Pedro Gonçalves, Avaliação do regime
jurídico do contencioso pré-contratual urgente, in Cadernos de Justiça
Administrativa, nº 62, Março/Abril de 2007.
[12]
J. C. Vieira de Andrade, A Justiça
Administrativa, Almedina, 2006.
[13]
Pedro Gonçalves, Avaliação do regime
jurídico do contencioso pré-contratual urgente, in Cadernos de Justiça
Administrativa, nº 62, Março/Abril de 2007.
[14]
Pedro Gonçalves, O contencioso
administrativo pré-contratual, in
Cadernos de Justiça Administrativa nº 44, Março/Abril de 2004.
Bruna Bilro
Aluna n.º 19.523